STJ reafirma entendimento de que não cabe IRRF sobre serviço sem transferência de tecnologia

Trata-se de mandado de segurança preventivo, impetrado por empresa espanhola após ter obtido resposta negativa do Fisco em consulta formal, objetivando afastar a incidência do IRRF sobre os valores recebidos por serviços prestados a empresa brasileira, em virtude da aplicação do artigo 7º do Tratado Internacional para evitar a Dupla Tributação firmado entre Brasil e Espanha (decreto 76.975/76).

A Receita Federal do Brasil (RFB) entendeu que a renda enviada ao exterior como contraprestação por serviços não se enquadrava no conceito de lucro da empresa estrangeira a que se refere o artigo 7º dos Tratados Internacionais contra a Dupla Tributação (TDT). Tal dispositivo determina que a tributação será realizada no Estado de destino, onde for domiciliado o beneficiário da renda. No entendimento da RFB, explicitado no Ato Cosit 1/2000 (já revogado), os serviços técnicos sem transferência de tecnologia enquadravam-se no artigo 21 dos Tratados (rendimentos não expressamente mencionados), e consequentemente também se enquadrariam no artigo 12 (royalties), quando houvesse disposição nos protocolos, ou no artigo 14 (serviços profissionais ou pessoais independentes), sendo que, em todas as hipóteses, há previsão de retenção do IRRF.

O referido entendimento foi seguido pelo TRF4 que decidiu no sentido de que o TDT firmado entre Brasil e Espanha não estabelece o conceito de lucro para os fins da convenção, pressupondo-se que deve ter o mesmo significado da legislação nacional. Assim, concluiu que como o conceito de lucro é distinto do de rendimentos ou remuneração por serviços na legislação brasileira, razão não havia para serem equiparados apenas para os fins do tratado.

No entanto, a 1ª turma do STJ, seguindo entendimento já proferido no ano-calendário de 2012 pela 2ª Turma (REsp. 1.161.467/RS), concluiu, favoravelmente ao contribuinte, que os Tratados e Convenções Internacionais, quando em confronto com a legislação interna nacional devem prevalecer em razão de sua especialidade e do comando do artigo 98 do CTN que prescreve que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Assim, restou afirmado que "o termo lucro da empresa estrangeira deve ser interpretado não como lucro real, mas como lucro operacional, como o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica, aí incluído, obviamente, o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados". Sendo considerado lucro, os rendimentos obtidos pela empresa estrangeira se enquadram no artigo 7º do TDT, não havendo que se falar em retenção do Imposto de Renda no Brasil.

O julgado merece destaque já que, apesar de não ter sido decidido em sede de recurso repetitivo, consolida o entendimento favorável aos contribuintes e confirma o único precedente existente no STJ que havia sido proferido pela 2ª Turma,confirmando a supremacia dos tratados tributários internacionais.

Não obstante, deve ser ressaltado que não houve no caso ora analisado, assim como não houve no precedente anteriormente julgado, pronunciamento dos ministros do STJ acerca do alcance dos protocolos dos TDTs ou acerca da definição do que deve ser considerado como transferência de tecnologia em casos futuros. O não aprofundamento do assunto pelos julgados do STJ traz consigo certa insegurança jurídica para os contribuintes em virtude da recente alteração do entendimento da Receita Federal. De acordo com Ato Declaratório Interpretativo 5 da RFB, editado em 16/6/14, as remessas ao exterior para pagamento de serviços técnicos e de assistência técnica (com ou sem transferência de tecnologia) serão enquadradas (i) como royalties, quando o respectivo protocolo do tratado contiver previsão de que serviços técnicos e de assistência técnica recebem igual tratamento; (ii) como serviços profissionais ou pessoais independentes, nos casos da prestação de serviços técnicos e de assistência técnica relacionados com a qualificação técnica de uma pessoa ou grupo de pessoas; ou (iii) como lucros das empresas, quando não se encaixarem nas hipóteses anteriores.

O novo entendimento adotado pela RFB, sob a pretensa intenção de adequação ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.161.467/RS) reconhece que o pagamento de serviços técnicos e de assistência técnica sem transferência de tecnologia se enquadram como lucro das empresas (art. 7º das Convenções), mas ressalva os casos em que houver previsão de equiparação nos protocolos entre os serviços técnicos e de assistência técnica e os Royalties de que trata o artigo 12.

Diante da ausência de definição acerca do conceito de transferência de tecnologia e da incerteza acerca dos efeitos tributários decorrentes dos protocolos constantes dos TDTs que contêm a previsão de que o artigo 12 (royalties) inclui os serviços técnicos e de assistência técnica, que são a grande maioria dos protocolos, inclusive o Tratado Brasil-Espanha, pode-se dizer que a questão ainda não é pacífica, sendo muito provável que outros conflitos entre o Fisco e os contribuintes continuem sendo levados ao Judiciário.

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*Frederico Fonseca, Ana Carolina Moreira Garcia e Adriana Carvalho Assunção são advogados do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos Advogados.