Alterações relevantes no RDC

No âmbito de aplicação do RDC, a lei 13.190 permite a utilização desse regime para a contratação de obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística (art. 1º, VIII da lei do RDC). Essa inclusão, contudo, tende a não trazer grandes impactos imediatos, uma vez que grande parte dessas obras e serviços atualmente estão associados ao Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e, neste sentido, já podem ser contratados por RDC, por força do inciso IV do art. 1º da lei do RDC. Além disso, o RDC também será aplicável às licitações e aos contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e de pesquisa, ciência e tecnologia (art. 1º, §3º da lei do RDC). Enfim, prevê-se que o RDC seja utilizado também para a administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo.

A esse respeito, a lei 13.190 ocupou-se da necessária distinção dos serviços e atividades que integram a administração e operação de estabelecimentos penais (mediante a inclusão dos artigos 83-A e 83-B à lei 12.462/11). O tema insere-se no debate sobre o alcance da vedação à delegação do poder de polícia da Administração. As alterações caminham bem ao reconhecer a possibilidade de delegação das atividades acessórias e de apoio, que não se confundem com o exercício do poder de polícia, este sim indelegável. Dá-se importante arrimo aos empreendimentos - em estruturação e contratados - para delegação de unidades prisionais mediante concessão administrativa.

Aproveitou-se a oportunidade também para admitir, no RDC, o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem. Aqui, trata-se de mero complemento à autorização de emprego desses mecanismos aos contratos administrativos em geral, já prevista na lei de arbitragem (lei 9.307/96), a partir das recentes alterações promovidas pela lei 13.129/15.

As grandes inovações da lei 13.190 estão em duas disposições.

A primeira delas é a previsão do recém-acrescido §5º do art. 9º, que permite que o valor estimado da contratação integrada considere taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, caso o anteprojeto contemple matriz de riscos. Essa disposição é de suma importância por admitir a alocação de riscos também na contratação integrada, para a qual se espera o mesmo efeito positivo das matrizes de riscos em contratos de concessão de serviços públicos. O dispositivo traz ao abrigo de Lei aquilo que já vinha sendo aplicado na prática, a partir da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, que reconheceu a necessidade de previsão de matriz de riscos na contratação integrada, como mecanismo apto a assegurar a eficiência do contrato.

A segunda grande inovação é a previsão de figura bastante similar aos contratos built to suit, também chamada de locação sob medida (acréscimo do inciso IX no art. 1º e do art. 47-A da lei do RDC). Trata-se de importante avanço por agregar ao universo dos contratos administrativos uma figura já tradicional dos contratos privados. A Administração poderá, agora, contratar a locação de bens móveis ou imóveis conjugada com a construção, aquisição ou reforma desses bens e, eventualmente, prever a reversão desses bens ao término dos contratos. Permite-se, com isso, maior racionalidade e eficiência à gestão de infraestruturas públicas e utilização de bens pela Administração, com nítidos reflexos positivos à economicidade dos contratos.

Apesar dos inegáveis avanços, a aplicação integral da lei 13.190 está ameaçada por mandado de segurança (33.889/DF) impetrado junto ao Supremo Tribunal Federal para questionar a validade do PLV 17/15, responsável pelas modificações acima expostas. Questiona-se o conteúdo do PLV à luz da decisão do STF na ADIn 5.127, que reconheceu a "impossibilidade de se incluir emenda em projeto de conversão de Medida Provisória em lei com tema diverso do objeto originário da Medida Provisória", naquilo que ficou conhecido como proibição aos "jabutis".

Em decisão cautelar proferida em 19 de novembro, no mesmo dia de edição da lei 13.190 (ambas, Lei e decisão, tornadas públicas no dia seguinte), o Min. Luís Roberto Barroso determinou a suspensão da tramitação do PLV, por entender, em juízo de cognição sumária, que houvera mesmo a incorporação de matéria estranha ao tema original da MP 678. De fato, o texto do PLV 17/15 continha uma série de dispositivos estranhos ao RDC (mediante a alteração de outros diplomas relacionados, p.ex., ao PROALCOOL e aos registros públicos).

Contudo, esses dispositivos foram vetados pela Presidência da República e, no final das contas, a lei 13.190 restringiu seu conteúdo a disposições relacionadas ao RDC. É possível, por isso, que no julgamento do mérito do MS, o STF reconheça a validade e eficácia dessa lei.

Se assim fizer, o Tribunal permitirá que a lei 13.190 cumpra o seu intento de conferir maior racionalidade e eficiência à contratação promovida pela Administração.

_____________

*Caio de Souza Loureiro é advogado do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.

*Marcela de Oliveira Santos é advogada do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.