Step-in rights na lei de concessões

Step-in rights na lei de concessões

Leonardo Miranda da Silva*

Uma porção considerável das concessões que pressupõem construção civil, em países de economia emergente, consiste em obras de grande porte. Trata-se de projetos de capital intensivo e longo prazo de maturação e operação, o que normalmente requer uma comunhão de parceiros para que todos os riscos sejam alocados conforme a especialidade/ capacidade de cada player.

Não por outra razão, muitos desses projetos envolvendo concessão com construção civil são estruturados sob a forma de project finance, modalidade de estruturação de projeto em que se busca concentrar as obrigações do projeto numa unidade jurídica e econômica específica (a special purpose company, ou "SPC").

Com isso, essas estruturas financeiras costuradas para viabilizar os projetos de capital intensivo e de longo prazo, especialmente os que envolvem alguma forma de outorga governamental para que o projeto possa operar (ex. concessão, autorização, permissão, etc.), dependem, fundamentalmente, da satisfação dos financiadores quanto à estrutura do projeto.

Daí, portanto, a relevância, por exemplo, de mecanismos como o pacote de garantias do projeto (que incidirão sobre os ativos, contas, recursos, seguros, valores mobiliários, garantias governamentais, etc.) e, num mesmo nível, da possibilidade dos financiadores assumirem a SPC caso haja algum inadimplemento ou evento de inadimplemento causado pela SPC no âmbito da outorga governamental (e, de preferência, também no âmbito dos contratos de financiamento).

Esse segundo mecanismo mencionado acima, que possibilita aos financiadores do projeto/concessão assumirem, preferencialmente (com relação ao poder concedente), a condução da SPC caso ocorra algum inadimplemento ou evento de inadimplemento, é conhecido no jargão de project finance como step-in rights e tem como objetivo primordial evitar a rescisão do contrato e a conseqüente interrupção do fluxo de caixa necessário à quitação das dívidas do projeto.¹

Quando há a inserção desse tipo de direito no arcabouço jurídico que rege as concessões, em qualquer sistema jurídico, reconhece-se que quanto mais segurança tiverem os financiadores dos projetos, maior a tendência de redução dos custos e da disponibilidade de crédito no mercado de project finance².

No Brasil, a Lei nº 11.079 de 2004 ("Lei das PPPs"), que trata das parcerias público-privadas, inovou ao trazer o instituto do step-in rights ao sistema jurídico brasileiro. Com efeito, a Lei das PPPs possibilita a inclusão, nos contratos de PPP, dos "requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços".

Contudo, não obstante a muito bem-vinda iniciativa da Lei das PPPs, permaneciam, aquelas concessões que não são/forem abrangidas pelo programa de PPPs, carentes de dispositivo de step-in rights semelhante ao da Lei das PPPs.Nesse cenário, com a edição da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, estendeu-se, às demais concessões, a possibilidade de previsão de step-in right. Nos termos do artigo 119 dessa lei, o art. 27 da Lei nº 8.987, de 1995 ("Lei de Concessões) passou a vigorar com a seguinte redação:

"Art 27 ..............................................................

§1^o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

§2^o Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.

§ 3^o Na hipótese prevista no § 2o deste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no § 1o, inciso I deste artigo.

§ 4^o A assunção do controle autorizada na forma do § 2o deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente." (grifos nossos)