Panorama geral de remuneração dos dirigentes do Terceiro Setor: alterações introduzidas pela lei 13.151/15

A remuneração dos dirigentes das organizações da sociedade civil é tema que sempre gerou debate entre estudiosos e agentes do Terceiro Setor e, nos últimos anos, tem-se assistido a um movimento legislativo de uniformização da permissão legal para remuneração do corpo gerencial e operacional do Terceiro Setor.

O recentíssimo Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, instituído pela lei 13.019/14 e ainda em período vacatio legis¹, conferiu tratamento expresso à capacitação técnica e operacional das entidades, inclusive como um dos requisitos para a celebração dos termos de colaboração e de fomento. A possibilidade de remuneração é compreendida como um dos fatores que influenciam na busca pela profissionalização do Terceiro Setor.

Em princípio, não há qualquer incompatibilidade conceitual, tampouco restrição decorrente da lei civil e administrativa, a que uma entidade de fins não econômicos remunere seus dirigentes, desde que, evidentemente, esta remuneração não se caracterize como distribuição de lucros.

No entanto, a falta de sistematização do quadro normativo que rege a atuação das entidades Terceiro Setor torna o tema bastante complexo. Dentre as normas que regem a atuação dessas entidades, pode-se citar: a) a lei federal 91, de 28 de agosto de 1935, que determina as regras pelas quais as sociedades são declaradas de utilidade pública; b) a lei federal 9.637/98, sobre a qualificação como Organização Social (OS); c) a lei federal 9.790/99, que dispõe sobre a qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP); d) a lei federal 9.532/97, referente às regras tributárias; e e) a lei federal 12.101/09, que disciplina a Certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS).

Não bastasse isso, as organizações também se submetem a resoluções de conselhos municipais de assistência social e a instruções normativas do Fisco de todos os entes federativos, que por ocasiões contêm disposições conflitantes com a legislação federal na temática da remuneração aos dirigentes.

Em razão disso, a opção pela remuneração diretiva deve ser precedida de uma análise coerente e sistemática da legislação, o que se faz iniciando pelas Leis nº 9.637/98 e 9.790/99. Esses diplomas legais estabelecem, como requisito básico para que a entidade obtenha a qualificação como Organização Social ou Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, que ela não tenha fins lucrativos, é dizer, não distribua excedentes financeiros a seus membros. Nesse sentido são as disposições dos artigos 2º, inciso I, letra "b" da lei 9.637/98 e 1º, §1º da lei 9.790/99.

Porém, a distribuição de lucros não pode ser confundida com remuneração de dirigentes, a qual decorre de uma legítima contraprestação por serviços efetivamente prestados. O fato de uma organização constituir-se como entidade sem fins lucrativos não é impedimento a que seja estabelecida uma remuneração ao corpo dirigente, a qual tem a natureza de retribuição pelos serviços exercidos com vistas ao atendimento de necessidades básicas de subsistência.

As disposições expressas das leis 9.637/98 e 9.790/99 vêm reforçar esse entendimento pela ausência de incompatibilidade entre a finalidade não-lucrativa e a remuneração de dirigentes, deixando claro que as entidades que desejem obter qualificação como OS ou OSCIP podem optar pela instituição de remuneração, conforme preceitos contidos nos artigos 4º, inciso V, da lei 9.637/98 e 4º, inciso VI, da lei 9.790/99, mas dentro dos limites e critérios fixados no contrato de gestão e no termos de parceria. Corroborando com isto, a lei 10.637/02 afirma de forma expressa que a remuneração da direção das Organizações Sociais e das OSCIP's não impede a imunidade ou isenção tributária.

Por outro lado, a legislação pertinente à utilidade pública, ao CEBAS e às imunidades e isenções tributárias manifestavam-se proibitivamente à remuneração até que sobreveio a Lei n.º 12.868, de 15 de outubro de 2013, que introduziu regra permissiva de remuneração diretiva às pessoas jurídicas que pretendessem a certificação e a isenção.

Com o advento da mencionada norma, as pessoas jurídicas sem fins lucrativos de educação ou de assistência social, as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis, nos termos dos artigos 12 e 15 da lei 9.532/97, bem como as entidades beneficentes de assistência social, regidas pela lei 12.101/09, passaram a poder remunerar os dirigentes em duas hipóteses: (i) aos dirigentes não estatutários com vínculo empregatício, sem limitação legal de valor; e (ii) aos dirigentes estatutários, desde que a remuneração não seja superior a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo Federal.

Recentemente, outro permissivo foi inserido ao sistema normativo com a edição da lei Federal 13.151, de 28 de julho de 2015. A nova regra prevê que as associações assistenciais e as fundações sem fins lucrativos podem instituir salários aos dirigentes, desde que os dirigentes remunerados atuem efetivamente na gestão executiva e respeitem como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações. Tal regramento foi incluído, ainda, de forma inovadora, na Lei n.º 91/35 que trata da utilidade pública federal.

Ao que parece, a lei 13.151/15 lançou nova hipótese de remuneração dos dirigentes a ser aplicada às associações assistenciais e às fundações, mas tal regra merece algumas considerações.

A primeira observação que deve ser feita é a aparente restrição da remuneração a dois tipos de pessoas jurídicas, pois até então não havia distinção entre as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos. No caso das fundações, há que se concluir que todas elas estão englobadas na ressaltava legal, mas no que toca as associações assistenciais é preciso compreender quais entidades assim se constituem.

As associações assistenciais devem ser interpretadas por meio de uma visão finalística do diploma legal que as distinguiu, cuja natureza é de norma geral e cujo objetivo referiu-se à profissionalização de tais entidades. A lei 13.151/15, ainda, objetivou retirar a limitação legal dos fins para os quais as fundações poderiam ser instituídas, de modo que não há coerência lógica que o mesmo texto legislativo, ao passo em que amplia o campo de atuação das fundações e aumenta o ramo do mercado dos dirigentes que nelas poderão trabalhar, restrinja a profissionalização das associações. Além do mais, a legislação não pode fazer distinção entre pessoas jurídicas que tenham a mesma finalidade.

Desta feita, a expressão associações assistenciais deve ser interpretada ampliativamente para englobar qualquer associação que tenha como objeto atividade de relevância pública e social, nos mesmos termos atribuídos às fundações pela nova regra civilista.

A segunda observação diz respeito às pessoas que podem receber remuneração enquanto ocupam cargo de direção no âmbito das associações assistências e das fundações. De acordo com a lei 13.151/15, poderão ser remunerados os dirigentes que atuam efetivamente na gestão executiva. Os dirigentes são pessoas físicas integrantes dos órgãos de poder da entidade, qualificando-se como estatutários, se o cargo estiver previsto no Estatuto Social, ou não estatutários, na hipótese de ausência dessa previsão, caso em que firmam contrato de trabalho. Quanto à gestão executiva, entende-se como direção que acarrete na tomada e cominação de decisões. Ressalta-se que os conselheiros não são remunerados por possuírem expressa proibição legal, exceto quanto à ajuda de custo por reunião que participarem.

Portanto, conclui-se que as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, de interesse social podem remunerar seus dirigentes, desde que observem o limite salarial estipulado legalmente. Os dirigentes das fundações se submetem ao valor de mercado respectivo a sua área de atuação, assim como os integrantes das associações assistenciais. As associações civis e as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico poderão remunerar os dirigentes estatutários até 70% (setenta por cento) do teto remuneratório federal e os dirigentes não estatutários, sem limitação legal de valor, mas se recomenda a observação à prática do mercado. Já as organizações que queiram atuar apenas com a qualificação de Organização Social e OSCIP podem remunerá-los, mas dentro dos limites e critérios fixados no contrato de gestão e no termo de parceria, respectivamente.

Embora pareça trivial essa conclusão, há ainda um ponto que provoca justificados questionamentos acerca da possibilidade prática de que as entidades do terceiro setor remunerem seus dirigentes e continuem fazendo jus à CEBAS e às imunidades ou isenções tributárias. Isto porque a lei 12.101/09 preconiza como requisito para a CEBAS a inscrição no Conselho Municipal de Assistência Social ou no Conselho de Assistência Social do Distrito Federal, que são regulados por resoluções, enquanto à isenção ou imunidade tributária são regidas também por instruções normativas. Ocorre que estes atos normativos em muitos casos são anteriores à lei 12.868/13 e à lei 13.151/15.

Dessa forma, replicando a legislação anteriormente em vigor, muitos desses atos normativos estipulam regras que não mais estão de acordo com o quadro legislativo hoje vigente. Um dos pontos em que se verifica a existência dessa incompatibilidade é exatamente a questão da remuneração dos membros da diretora estatutária.

Efetivamente, as normas que preceituam os requisitos de inscrição de entidades de assistência social nos Conselhos Municipais e as instruções normativas do Fisco de qualquer ente federativo tendem a proibir a remuneração dos dirigentes estatutários das entidades sem fins lucrativos. No entanto, com as alterações introduzidas pela lei 12.868/2013 e pela lei 13.151/15, possibilitando a remuneração da diretoria estatutária, nenhum ente ou órgão federativo poderá exigir a limitação antes prevista, já que ela não mais existe posto sua revogação.

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1 De acordo com a Medida Provisória nº 684, de 2015, a Lei entrará em vigor após decorridos 540 (quinhentos e quarenta) dias de sua publicação oficial, 01.08.2014.
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*Gustavo Justino de Oliveira é advogado do escritório Justino de Oliveira Advogados. Professor de Direito Administrativo na USP. Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra e pelo Max-Planck-Institut (Hamburgo). Coordenador do Núcleo de Estudos de Direito Administrativo Democrático (NEPAD) da USP. Ex-Procurador do Estado do Paraná.