Cautelar de efeito suspensivo em recurso especial e extraordinário

Giselli Tavares Feitosa Costa*

A propositura de Medida Cautelar em sede de recurso especial e recurso extraordinário é medida excepcional, haja vista a via estreita para o ajuizamento dos próprios recursos aos quais se relacionará.

Em razão da especialidade da medida alguns aspectos devem ser levantados, tendo-se como parâmetro o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, já emitido sobre o cabimento de cautelar para conferir efeito suspensivo aos recursos de natureza extraordinária.

O tema tem origem na redação do parágrafo segundo, do artigo nº. 542, do Código de Processo Civil:

"Art. 542.

(...)

§ 2°. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo."

A regra acima, per si, afastaria qualquer possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial e ao recurso extraordinário, o que permitiria a execução da decisão recorrida pela parte vencedora.

Casos há, porém, que a execução imediata de decisão atacada mediante recurso especial ou recurso extraordinário, antes do trânsito em julgado, pode ocasionar prejuízo irreparável ao recorrente. O legislador, prevendo tal hipótese, alterou a redação do artigo nº. 558, do Código de Processo Civil por meio da Lei 9.139/95, verbis:

"Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995).

Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)".

Atentos ao art. 5º, XXXV da CF/88 o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, asseguram - em seus regimentos internos, a possibilidade de interposição de medida cautelar.

Os artigos 21 e 304 do RISTF e 34 e 288 do RISTJ, aliados às regras dos arts. 558 e 798 do Código de Processo Civil permitem, de forma definitiva, o ajuizamento de medida cautelar perante os Tribunais Superiores sempre que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A questão estaria plenamente dirimida se não restassem controvérsias acerca do momento adequado para o ajuizamento da medida e do juízo competente para analisá-la.

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que, interposto o recurso extraordinário e, decidida sua admissibilidade pelo juízo a quo, competirá a ele (STF) julgar eventual cautelar.

Tal entendimento, na verdade, deixa de observar o artigo 800 do Código de Processo Civil, que afirma ser do Tribunal a competência para julgar o recurso interposto e a cautelar a ele relacionada. Vejamos:

"Art.800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal". (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

Desta forma, sendo competente para julgar recurso extraordinário e recurso especial, respectivamente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, estes seriam competentes para julgar eventual cautelar incidental aos aludidos recursos, contudo a afirmação somente será válida se já realizado o primeiro juízo de admissibilidade.

Assim, se a interposição da medida cautelar ocorrer antes da análise da admissibilidade pelo Tribunal a quo, ou seja, se o recurso extraordinário ou especial estiver pendente do primeiro e provisório juízo de admissibilidade, o órgão competente para analisar a cautelar que deseja conferir efeito suspensivo a um daqueles recursos, será o Tribunal de origem.

Neste sentido o Supremo Tribunal Federal editou as Súmulas 634 e 635, vejamos:

"Súmula nº. 634. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem".

"Súmula nº. 635. Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade".

O Superior Tribunal de Justiça, atualmente tem acompanhado o posicionamento do Supremo, mas existem alguns julgados nos quais, mesmo ausente a admissibilidade do recurso especial, a cautelar foi julgada pelo STJ. Foi o caso do AgRg na MC 5630/STJ e do AgRg na MC 5557.

Por fim, resta analisar se possível a interposição de medida cautelar para atribuir efeito suspensivo a recurso extraordinário ou especial, antes do ajuizamento de tais recursos¹.

Para o Supremo Tribunal Federal a resposta é não. No que concerne ao STJ, a resposta é afirmativa, mas aqui é válido relembrar que tal medida somente será viável, em casos excepcionalíssimos, quando patente abuso ou ilegalidade da decisão a ser recorrida.

A medida cautelar para assegurar efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial é importante via de acesso ao Judiciário para evitar lesão ou ameaça a direito e deriva do poder geral de cautela. Sua viabilidade dependerá das considerações supra, combinadas aos requisitos gerais que autorizam a cautela.
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¹ - É possível a interposição de cautelar para aplicar efeito suspensivo a RESP ou RE retidos. A medida, no entanto, terá o condão apenas de destrancar tais recursos e determinar ao Tribunal a quo a análise da admissibilidade destes.
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*Advogada do escritório Siqueira Castro Advogados

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