Crimes de responsabilidade e impeachment

A partir do segundo semestre de 2015 tomou conta da mídia o tema sobre o impeachment da Presidente da República motivado pelo descumprimento da Lei Orçamentária Anual - LOA - consistente nas retenções de recursos financeiros correspondentes às verbas consignadas no orçamento para as unidades orçamentárias destinatárias dessas verbas, notadamente, para as instituições bancárias oficiais, que foram apelidadas de pedaladas fiscais.

Examinaremos a caracterização do crime de responsabilidade que enseja o impedimento do governante, não como cidadão indignado, mas como especialista de Direito Financeiro e como professor da matéria, despido de quaisquer paixões de natureza política.

2 Base constitucional e legal

Dispõe o art. 85 da CF:

"Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

...
V - a probidade na administração

VI - a lei orçamentária;

VII - o cumprimento de leis e das decisões judiciais".

Portanto, o crime de responsabilidade caracteriza-se, tanto pelo descumprimento direto de preceito constitucional, como também, pelo atentado contra a probidade na administração, por atentado contra a lei orçamentária e por atentado contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Segundo a lei 1.079/50 existem três grupos de crimes de responsabilidade comportando cada um deles várias hipóteses. Os crimes de responsabilidade, por atentar contra a probidade da administração, estão tipificados nos incisos 1 a 7, do art. 9º, da lei 1.079/50; os crimes contra a lei orçamentária estão previstos nos inciso 1 a 12, do art. 10 da lei 1.079/50; e os crimes de responsabilidade por atentar contra o cumprimento das decisões judiciais estão previstos nos incisos 1 a 4, do art. 12 da lei 1.079/50. Embora não expressamente previstos na Constituição Federal, existem outras modalidades de crime de responsabilidade por atentado contra a guarda legal e emprego dos dinheiros públicos que estão tipificados nos incisos 1 a 5, do art. 11 da lei 1.079/50. Tecnicamente, as condutas tipificadas neste art. 11 situam-se dentro do campo do direito orçamentário. Examinaremos os crimes do art. 10 que estão diretamente relacionados com as matérias que frequentam a mídia, analisando separadamente as hipóteses de atentado direto à Constituição Federal e às normas da lei orçamentária.

2.1 Crime de responsabilidade por atentado direto à Constituição

Dispõe o art. 167, § 3º da CF:

"§ 3º A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62".

Somente despesas imprevisíveis e urgentes dão ensejo à abertura de crédito adicional extraordinário por meio de medida provisória. Despesas imprevisíveis não se confundem com as despesas previsíveis, mas não previstas na lei orçamentária anual, que devem ser atendidas mediante aberturas de créditos adicionais especiais. Embora o § 3º, do art. 167 da CF pareça representar uma norma aberta, sendo exemplificativas as três situações aí descritas, a verdade é que fora dessas três situações é difícil encontrar outras de natureza imprevisível e urgente. As hipóteses de calamidade pública comportam várias modalidades: terremotos, tufões, epidemias etc. O certo é que o art. 41 da lei 4.320/64 classifica os créditos em:

"I - suplementares, os destinados a reforço de dotação orçamentária;

II - especiais, os destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica;

III - extraordinários, os destinados a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoção intestina ou calamidade pública".

Uma interpretação sistemática dos três incisos e conforme com a Constituição conduz à conclusão de que o inciso III refere-se às despesas imprevisíveis, porque as imprevistas estão mencionadas no inciso anterior.

As fontes de custeio das despesas extraordinárias só podem ser os tributos de natureza temporária, como os impostos extraordinários em casos de guerra ou comoção intestina (art. 154, II da CF) e os empréstimos compulsórios em casos de calamidade pública (art. 148, I da CF).

Logo, os créditos adicionais extraordinários abertos periodicamente por medidas provisórias, mediante anulação parcial de verbas de outras dotações para atender despesas que nada têm de imprevisíveis e urgentes, atentam contra o § 3º, do art. 167 da CF e o inciso III, do art. 41 da lei 4.320/64, que estatui normas de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços das entidades políticas. E caracterizam crime de responsabilidade, também ao teor do art. 11, inciso 2 da lei 1.179/50, in verbis:

"2. abrir crédito sem fundamento em lei ou sem as formalidades legais".

Essas "despesas extraordinárias", abertas por medidas provisórias fora das hipóteses materialmente configuradoras de situações imprevisíveis e urgentes, já foram de há muito consideradas inconstitucionais pelo STF, como se pode verificar das ADIs n. 4.048 (DJ de 22/8/08) e 2925 (DJ de 4/3/2005).

A abertura de créditos adicionais extraordinários fora das hipóteses previstas na Constituição e na lei 4.320/64 configura crime de responsabilidade, enquadrando-se na conduta tipificada no inciso 2, do art. 11 das lei 1.079 retrorreferido. A última abertura de crédito extraordinário para custear despesas que absolutamente nada têm a ver com situações imprevisíveis e urgentes deu-se com a edição da MP 697, de 8/10/15, destinando R$950.246.149,00 para os Ministérios da Justiça, das Relações Exteriores, dos Transportes, da Defesa e da Integração Nacional. Como o desrespeito às normas orçamentárias está incorporado na nossa cultura, a Presidente sequer teve o cuidado de indicar as fontes de custeio dessas despesas ditas imprevisíveis e urgentes. É obvio que a sucessão de abertura desses créditos extraordinários, sem indicação de fontes de custeio tornará, praticamente, incontrolável a execução orçamentária pelos órgãos competentes (TCU e Congresso Nacional).

Só que essas medidas provisórias inconstitucionais e violadoras da lei de natureza orçamentária vêm sendo sistematicamente aprovadas pelo órgão legislativo que dá início ao processo de impeachment (Câmara dos Deputados) e pelo órgão legislativo julgador do processo de impeachment (Senado Federal, em sessão presidida pelo Presidente do STF).

Em tese, é perfeitamente possível a formulação de denúncia por qualquer cidadão perante a Câmara dos Deputados por crime de responsabilidade com base no § 3º, do art. 167 da CF e no art. 41, III da lei 4.320/64, assim que publicado no DOU a medida provisória abrindo crédito adicional extraordinário para atender despesas correntes ou de capital, que não se caracterizam como imprevisíveis, como tem sido usual nos últimos treze anos. É de se esperar que uma vez recebida a denúncia, o Parlamento não aprove a medida provisória, sob pena de incorrer em ato contraditório. Na conjuntura atual, em que o Presidente da Câmara adotou um rito próprio que permite deixar a denúncia do cidadão dormitar na prateleira da Câmara por tempo indefinido, o recebimento da denúncia por abertura de crédito extraordinário por meio de medida provisória fora dos limites constitucionais e legais resta prejudicado.

2.2 Crime de responsabilidade por atentado à lei orçamentária

A outra hipótese de crime de responsabilidade é a violação de dispositivo da lei orçamentária anual nos termos do art. 10 da lei 1.079, de 10/4/50 que assim prescreve:

"Art. 10. São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária.

1. não apresentar ao Congresso Nacional a proposta do orçamento da República dentro dos primeiros dois meses de cada sessão legislativa;

2. exceder ou transportar, sem autorização legal, as verbas do orçamento;

3. realizar o estorno de verbas;

4. infringir, patentemente, e de qualquer modo, dispositivo da lei orçamentária;

5. deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal; (AC)

6. ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal; (AC)

7. deixar de promover ou de ordenar na forma da lei o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei; (AC)

8. deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercícios financeiro; (AC)

9. ordenar ou autorizar, em desconto com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente; (AC)

10. captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido; (AC)

11. ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que o autorizou; (AC)

12. realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei". (AC)

Sabe-se que o TCU consignou parecer pela rejeição das contas do exercício de 2014 apresentadas pelo Chefe do Executivo. Dentre outros argumentos utilizados para propor o parecer pela rejeição das contas figurou os represamentos de recursos financeiros correspondentes às verbas consignadas na Lei Orçamentária Anual - LOA - a favor de instituições financeiras oficiais para desenvolvimento de programas de natureza social, como "Minha Casa, Minha Vida", "Minha Casa Melhor" etc.. Essas retenções, da ordem de 40 bilhões, ficaram conhecidas como pedaladas fiscais que deram ensejo à tese do impeachment por violações da lei orçamentária. Essa tese procede? Examinemos em rápidas pinceladas.

O Tesouro, gerido pelo governo tem a responsabilidade de repassar a órgãos e entidades contempladas na LOA os recursos financeiros correspondentes às verbas aí fixadas. Isso porque o princípio da unidade de tesouraria que está expresso no art. 56 da lei 4.320/64 e recepcionado pelo art. 164, § 3º da CF, não permite que o dinheiro público fique fora do Tesouro. As verbas consignadas aos Poderes Judiciário e Legislativo, ao Ministério Público e à Defensoria Pública devem ser transferidas mensalmente em forma de duodécimos até o dia 20 de cada mês, na forma da lei, como determina o art. 168 da CF. Aqui não há possibilidade de pedaladas por força de expressa determinação constitucional do repasse de recursos financeiros correspondentes na quantidade e no tempo devidos, o que não acontece com as demais verbas. Presume-se que as verbas pertencentes aos demais órgãos ou entidades públicas devam ser repassadas à medida de suas necessidades, observados os seus limites e os prazos de vencimentos das obrigações vinculadas às despesas fixadas no orçamento, mas, não há nenhuma determinação constitucional ou legal nesse sentido.

No caso das pedaladas fiscais de recursos destinados às instituições bancárias oficiais alguns dos defensores da tese do impeachment sustentam que a infração da lei orçamentária implica violação da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF - que ensejaria o crime de responsabilidade. Para tanto desenvolvem o seguinte raciocínio: reter recursos destinados a bancos oficiais é o mesmo que tomar de empréstimo (linguagem comum) recursos daquelas instituições bancárias, isto é, equivale a efetuar uma operação de crédito, incidindo na afronta ao art. 36 da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF - in verbis:

"Art. 36. É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo".

Há, na verdade, um duplo equívoco. Primeiramente, a retenção de recursos destinados às instituições bancárias oficiais não caracteriza operações de crédito, do contrário a retenção de verbas destinadas ao Ministério da Fazenda, por exemplo, também configuraria uma operação de mútuo. Ao reter as verbas destinadas à Caixa Econômica Federal, ao Banco do Brasil ou ao BNDS, a União não firma qualquer contrato de operação de crédito com aquelas instituições de crédito oficial. E também não se pode confundir dívida da União com recursos correspondentes às verbas orçamentárias que ficam concentrados no Tesouro, órgão da União. Nenhuma unidade orçamentária destinatária de verbas consignadas na LOA é credora da União. Ao ser aprovada a LOA, com as despesas fixadas nas diversas dotações, a União não contrai qualquer tipo de dívida perante órgãos ou entidades públicas ou privadas contempladas. Os recursos são pertencentes à sociedade em geral para serem gastos segundo a programação orçamentária em curso. Uma categoria jurídica não pode ser definida ou identificada por efeitos provocados por essas retençõeso de recursos destinados às unidades orçamentárias.

Ainda que, para fins de argumentação, essas retenções configurassem atentados à lei orçamentária e por reflexo afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal não se caracterizaria o crime de responsabilidade ao teor do citado art. 36, porque a violação da LRF caracteriza o crime contra as finanças públicas, conforme as tipificações previstas nos artigos 359-A, 359-B, 396-C, 359-D, 359-E, 359-F, 359-G e 359-H do Código Penal, acrescidos pela lei 10.028, de 19/10/00, além das condutas tipificadas no art. 5º dessa Lei. Nada têm a ver com os crimes de responsabilidade que estão definidos na lei 1.079/50. Crimes de responsabilidade não se confundem com a Lei de Responsabilidade Fiscal, apesar da semelhança das denominações.

Logo, para ensejar o impeachment com base na violação de dispositivo de lei orçamentária não basta argumentar com a retenção de verbas devidas às instituições bancárias oficiais. As unidades destinatárias de verbas orçamentárias não são credoras, tanto é que não têm o direito de cobrar em juízo, como acontece com as dívidas em geral. É preciso que se aponte o dispositivo legal infringido.

Dentro do quadro analisado pelo TCU - o não repasse de recursos financeiros destinados aos bancos oficiais - que a mídia apelidou de pedaladas fiscais, o que mais se aproxima das doze hipóteses de crimes de responsabilidade previstas no art. 10 da lei 1.079/50 é a do inciso 4 que assim dispõe:

"infringir, patentemente, e de qualquer modo, dispositivo de lei orçamentária".

Como se verifica, esse inciso requer a presença do elemento volitivo na modalidade de dolo. Ninguém infringe patentemente uma norma orçamentária repetidas vezes sem querer.

Só que a caracterização de ação dolosa do gestor público requer dilação probatória, inclusive, perícia contábil para saber exatamente a causa do não repasse de recursos financeiros aos bancos oficiais nos momentos adequados. Deve-se indagar se havia disponibilidade de caixa para atender aos programas sociais a cargo dos bancos oficiais. Em caso positivo, cabe indagar, ainda, se haviam outros compromissos mais urgentes que devessem ser atendidos com prioridade. É preciso saber, pelo exame dos relatórios bimestrais de execução orçamentária, que a LRF obriga a dar publicidade, se haviam ou não outros setores que não os atendidos pelos bancos oficiais, que igualmente ficaram sem repasses oportunos. E pelo exame do balancete mensal é preciso verificar o comportamento da receita em face da despesa realizada em cada mês. Tudo isso é muito complicado para fundamentar juridicamente o pedido de impeachment, principalmente, porque não há na lei orçamentária uma norma expressa determinando os repasses nos momentos certos e determinados tirante as hipóteses excepcionais de verbas consignadas aos Poderes Judiciário e Legislativo, ao Ministério Público e à Defensoria Pública (art. 168 da CF). O que há é uma presunção genérica de que os recursos concentrados no Tesouro devem ser repassados aos órgãos e entidades dentro da programação de cada unidade orçamentária. Sabemos que isso não tem acontecido com precisão nas três esferas políticas. Muitas vezes, os recursos são disponibilizados tardiamente, após os efeitos danosos decorrentes da insuficiência de verbas. Na esfera da União, as verbas oriundas de emendas parlamentares (negociação entre o Executivo e o Legislativo) eram sistematicamente represadas, provocando a reação do Congresso Nacional que apresentou a PEC nº 565/06 prevendo o orçamento impositivo no lugar do sistema orçamentário atual que é meramente autorizativo. O Legislativo autoriza as despesas, mas não obriga exaurir as verbas de cada dotação, podendo as verbas serem remanejadas para outras unidades ou outros programas, o que não seria possível com o orçamento impositivo.

Outrossim, apesar de a lei orçamentária ser anual, prevendo a arrecadação e despesas ao longo dos doze meses, sabe-se que os governos das três entidades políticas param de fazer empenhos nos últimos dois meses do exercício, atrasando de modo geral todos os pagamentos de dívidas contratuais, quer objetivando a canalização de recursos financeiros para fazer face às despesas com o 13º salário, quer para fechar o balanço do exercício em condições favoráveis para o efeito midiático positivo que a população apelidou de maquiagem das contas públicas.

A verdade é que as pedaladas sempre existiram, em maior ou menor escala, e nunca antes foram questionadas. Quando um governo perde a credibilidade e a legitimidade qualquer irregularidade pode ser motivo de impedimento do governante. Ao contrário, um governo respaldado por parcela ponderável da população pode executar às avessas a lei orçamentária, conquanto que conduza bem a economia do País. O orçamento é meio e não fim. O art. 167, inciso VI da CF prevê mediante autorização legislativa "a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para o outro", como prova de que em toda despesa pública há um componente político voltado para as prioridades eleitas segundo o plano de ação de cada governo. E essas prioridades podem mudar no curso da execução orçamentária, pela superveniência de fatores conjunturais.

Por isso, há previsão na própria LOA que permite a possibilidade de remanejamento de verbas por Decreto até 30% de cada dotação, e por meio de autorização legislativa, em casos de superação desse limite. No decorrer dos doze meses de execução orçamentária é frequente o remanejamento, a transposição e a transferência de verbas, fato que dificulta sobremaneira a fiscalização e o controle da execução orçamentária. Frequente, outrossim, a abertura de crédito adicional extraordinário de que antes falamos, utilizando como fonte de custeio parte das verbas consignadas no projeto de lei orçamentária em discussão em razão da demora do Congresso Nacional na apreciação e aprovação do orçamento anual, Ora, isso representa alteração parcial do projeto legislativo sob exame do Parlamento Nacional.

O certo é que leis orçamentárias neste País nunca foram levadas a sério. O orçamento anual é visto pelas autoridades que deveriam fiscalizar e controlar a sua execução como algo simbólico, uma mera formalidade exigida pela Constituição, tanto é que tivermos um exercício em que o orçamento anual só foi aprovado no último quadrimestre do ano. Aliás, os atrasos tornaram-se uma regra por conta das negociações políticas intermináveis. Ademais, os desvios de recursos orçamentários deveriam ser detectados e corrigidos no curso da execução orçamentária pelos órgãos de controle e fiscalização (Poder Legislativo e TCU) com base em instrumentos de transparência fiscal, dentre eles o balancete mensal de receitas e despesas e o relatório bimestral da execução orçamentária que são disponibilizados em tempo real.

Nunca houve vontade política em exercer o controle preventivo ou concomitante, nem mesmo o controle aposteriori que somente é lembrado em momentos de crise política. A prestação de contas que o Chefe do Executivo deve apresentar ao Congresso Nacional até sessenta dias após a abertura de cada sessão legislativa, sob pena de crime de responsabilidade (inciso 2, do art. 9º da lei 1.079/50), habitualmente, permanece dormitando nos escaninhos do Parlamento Nacional por décadas. As apreciações das contas de Fernando Collor, Itamar Franco, Fernando Henrique e Lula somente recentemente foram lembradas. E foram apreciadas e julgadas por meio de um órgão fracionário do Congresso Nacional, violando frontalmente o inciso IX, do art. 49 da CF, confundindo o julgamento das contas do Presidente da República, que se dá privativamente pelo Congresso Nacional, com a tomada de contas do Presidente pela Câmara dos Deputados em caso de omissão na apresentação tempestiva das contas (art. 51, II da CF), muito provavelmente para repentinamente acelerar o julgamento dessas contas represada por tanto tempo, por razões óbvias; abrir o caminho para julgamento das contas de 2014.

As verbas consignadas ao Poder Judiciário para pagamento de precatórias judiciais, por exemplo, sempre foram desviadas até com precisão científica para realização de outras despesas ao gosto de cada governante alheio à programação orçamentária aprovada pelo Legislativo. Ao invés de impeachment com base no inciso 3, do art. 12 da Lei nº 1.079/50 o Congresso Nacional vem patrocinando moratórias constitucionais de precatório ditos "impagáveis" que hoje ultrapassam a casa de 100 bilhões por conta do descumprimento também das moratórias. E assim, os calotes vão se sucedendo enquanto os credores vão morrendo na fila de precatórios. A abertura semanal de créditos adicionais extraordinários vai desmontando ao longo do exercício a LOA com a plena concordância da Casa Legislativa, que em nome da sociedade traçou o direcionamento das despesas públicas. Por essas e outras anomalias costumo ouvir a seguinte indagação: existe orçamento no Brasil?

Enfim, não há embasamento jurídico razoável centrado na violação de normas da lei orçamentária para deflagrar o processo de impeachment. As chamadas pedaladas fiscais, por si só, são irrelevantes para a caracterização do crime de responsabilidade. Não bastar afirmar a violação de lei orçamentária, sendo necessário apontar o dispositivo dessa lei que teria sido patentemente infringido, como determina o item 4, do art. 10 da lei 1..079/50. Se constatar, mediante exame da documentação referida no art. 48 da LRF, ou por meio de perícia contábil que o Chefe do Executivo realizou ou ordenou despesas não autorizadas em lei ou sem observância das prescrições legais pertinentes, ou ainda, que negligenciou a arrecadação de tributos, caracterizado estará o crime de responsabilidade de conformidade com as prescrições dos incisos 1 e 5, do art. 11 da lei 1.079/50, sem prejuízo de ação ordinária por ato de improbidade na forma da lei 8.428/92, que pode resultar na cassação do mandato e inelegibilidade por até 10 anos.

3 Processo de impeachment

O processo de impeachment, regulado pelos artigos 14 a 38 da lei 1.079/50, sofreu modificação parcial com o advento da Constituição de 1988. Ele independe de prévia manifestação do TCU acerca das contas do Chefe do Executivo, nem mesmo da reprovação dessas contas pelo Congresso Nacional. Vejamos de forma sintética.

Recebida a denúncia por crime de responsabilidade formulada por qualquer cidadão perante a Câmara dos Deputados ela será lida no expediente da sessão seguinte e despachada para uma comissão especial eleita, da qual participem os representantes de todos os partidos, observada a proporção, para opinar.

Após os trâmites legais, encerrada a dilação probatória, o parecer é submetido à votação nominal no Plenário. Nessa hipótese, admitida a acusação por dois terços da Câmara dos Deputados, será o Presidente da República submetido a julgamento perante o Senado Federal (arts. 52, I, e 86 da CF). Instaurado o processo no Senado Federal o Presidente ficará suspenso de suas atribuições pelo prazo de cento e oitenta dias, findo o qual, se o julgamento não estiver concluído, cessará seu afastamento, sem prejuízo do prosseguimento regular do processo (art. 86, § 1o, II, da CF). Se for absolvido o acusado, a decisão produzirá desde logo todos os efeitos a favor dele. Esse julgamento perante o Senado é presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação à perda do cargo com inabilitação por oito anos, para exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis (parágrafo único do art. 52 da CF). O impeachment é o nome que se dá ao afastamento provisório do Presidente como decorrência de sua submissão ao julgamento perante o Senado Federal por crime de responsabilidade. Não se confunde com a cassação de mandato que pode não se verificar ao final do processo.

Como se vê, o rito processual previsto na lei nada tem a ver com aquele estabelecido pelo atual Presidente da Câmara dos Deputados segundo o qual caberia recurso ao Plenário da Câmara contra o seu despacho de indeferimento.

4 Conclusões