MP 685 - Declaração das Operações de Planejamento Tributário - Impactos e controvérsias

A MP 685, publicada no DOU em 22 de julho de 2015, regulamentada pela portaria conjunta PGFN/RFB 1.037, instituiu o Programa de Redução de Litígios Tributários (PRORELIT), bem como uma nova obrigação acessória, a qual consiste em declarar à administração tributária federal, até o dia 30 de setembro de cada exercício , as operações de planejamento tributário que resultem em supressão, redução ou diferimento de tributo.

Por meio da mencionada MP, o Governo busca um novo método de fiscalização tributária cuja inspiração se dá por meio do programa Base Erosion and Profit Shifting- "BEPS"- criado pela Organização de Cooperação para Desenvolvimento Econômico ("OCDE"). O BEPS possui 15 ações para serem adotadas pelos países, tendo como abordagem principal o combate ao planejamento fiscal agressivo e as informações trocadas entre governos, destacando-se o A 12 que determina "orientar contribuintes para que noticiem seus planejamentos tributários agressivos".

A intenção da OCDE com o BEPS foi dar continuidade a uma série de atos e programas que buscam de um lado diminuir a evasão fiscal e de outro dar mais segurança jurídica aos contribuintes na realização de operações que acarretam na redução de tributos, diminuindo o número de litígios tributários.

A exposição de motivos da MP em questão vai exatamente nesse sentido, a saber:

"(...)

4. A segunda medida proposta estabelece a necessidade de revelação de estratégias de planejamento tributário, que visa aumentar a segurança jurídica no ambiente de negócios do país e gerar economia de recursos públicos em litígios desnecessários e demorados. A ausência de informações completas e relevantes a respeito das estratégias de planejamentos tributários nocivos é um dos principais desafios enfrentados pelas administrações tributárias no mundo. O acesso tempestivo a tais informações oferece a oportunidade de responder rapidamente aos riscos de perda de arrecadação tributária por meio de fiscalização ou de mudança na legislação.

5. Nesta linha, o Plano de Ação sobre Erosão da Base Tributária e Transferência de Lucros (Plano de Ação BEPS, OCDE, 2013), projeto desenvolvido no âmbito da OCDE/G20 e que conta com a participação do Brasil, reconheceu, com base na experiência de diversos países (EUA, Reino Unido, Portugal, África do Sul, Canadá e Irlanda), os benefícios das regras de revelação obrigatória a administrações tributárias. Assim, no âmbito do BEPS, há recomendações relacionadas com a elaboração de tais regras quanto a operações, arranjos ou estruturas agressivos ou abusivos.

6. O principal objetivo dessa medida é instruir a administração tributária com informação tempestiva a respeito de planejamento tributário, além de conferir segurança jurídica à empresa que revela a operação, inclusive com cobrança apenas do tributo devido e de juros de mora caso a operação não seja reconhecida, para fins tributários, pela RFB. Ademais, destaca-se que a medida estimula postura mais cautelosa por parte dos jurisdicionados antes de fazer uso de planejamentos tributários agressivos."

Contudo, entendemos que a MP não atingiu os objetivos mencionados acima e o racional pretendido pelo BEPS.

De acordo com a MP, devem ser informados os atos ou negócios jurídicos:

(i) que não possuam razões extra tributárias relevantes;

(ii) cuja forma adotada não seja usual, que se utilizem de negócio jurídico indireto ou se o ato contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; 

(iii) que estejam enumerados em ato normativo a ser expedido pela RFB.

Entendemos que o texto da MP possui lacunas significativas por se utilizar de termos imprecisos, podendo ser considerados inclusive como "tendenciosos". De fato, da forma como a indigitada MP foi redigida, não há como saber quais os critérios para declaração dos planejamentos tributários. Não há esclarecimentos sobre o que seria uma operação "com razões extra tributárias relevantes" ou "cuja forma utilizada não seja usual". O que é usual para um determinado contribuinte pode não ser para outro. E o que poderia ser considerado uma razão tributária relevante para classificar um determinado planejamento tributário como agressivo?

Nos parece que de acordo com a lógica da Medida Provisória é melhor declarar todo e qualquer planejamento tributário. Isso porque, a não declaração ou a apresentação com determinadas incorreções são tratadas como "omissão dolosa", com intuito de sonegação ou fraude.

Nesse sentido, cria-se presunção de sonegação e fraude, sujeita a imposição de multa qualificada de 150% e representação para fins penais, algo que não se verifica nos demais sistemas criados com base no BEPS.

Na hipótese de a Secretaria da Receita Federal do Brasil não reconhecer/descaracterizar as operações declaradas, as empresas serão intimadas a recolher ou a parcelar, no prazo de 30 (trinta) dias, os tributos devidos acrescidos apenas de juros de mora. Tal regra não se aplica às operações que estejam sob procedimento de fiscalização quando da apresentação da declaração. 

Levando-se em conta que para o nosso sistema fiscalizatório qualquer operação que o contribuinte aplique interpretações normativas em seu favor, capazes de reduzir a carga tributária costuma ser classificada como "manobra" e não como um planejamento tributário lícito, forçoso reconhecer que a MP resultará em um aumento no número de litígios, o que é contrário aos objetivos do Governo mencionados na exposição de motivos, que era justamente reduzir o número de litígios tributários.

A prestação das informações que pretende o Fisco certamente dará ensejo à instauração de fiscalizações e autuações, inexistindo no texto da MP a opção de o contribuinte prestar esclarecimentos das razões sobre as quais efetuou a operação de forma a ser classificada como errônea.

Ademais, ao permitir que a fiscalização desconsidere ou descaracterize determinadas operações a MP está assumindo o papel de norma geral antielisiva, instituída originalmente pelo parágrafo único do artigo 116 do CTN, o qual dispõe:

"A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária."

Porém a MP não é instrumento hábil para regulamentar o artigo 116 e tampouco qualquer outro ato infralegal que venha a ser publicado pela Receita Federal com o intuito de esclarecer os conceitos vagos previstos na referida MP. De acordo com o parágrafo único do artigo 116, acima citado, tal regulamentação deve ser feita por intermédio de lei ordinária.

Em face da questionável legalidade e constitucionalidade da MP, esta já é objeto de discussões judiciais, tendo sido ajuizada a ADIn 5.366, a qual se encontra pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal.

Ademais, foi proferida liminar nos autos do mandado de segurança 0016111-48.2015.4.03.6100, em trâmite perante a 4º vara Cível da JF de São Paulo para suspender a obrigatoriedade de entrega da referida declaração. Segundo a Juíza que proferiu a decisão: "A obrigação, à primeira luz, não observa o princípio da livre iniciativa, da livre concorrência e o da propriedade privada, ao suprimir do contribuinte a autonomia de equacionar seus negócios da forma que melhor entender".

Em vista de todo o exposto, entendemos que embora os fundamentos para instituição da obrigação de declaração de planejamentos tributários sejam válidos e estejam em consonância com as práticas que vem sendo adotadas internacionalmente e amplamente difundidas e propagadas pela OCDE (BEPS), a forma pela qual o Brasil resolveu implementar tais princípios é bastante questionável e contraria os objetivos principais do BEPS, bem como da própria exposição de motivos da MP 685, quais sejam promover segurança jurídica e reduzir o número de litígios tributários.

Entendemos que a norma em questão, da forma como está redigida, viola diversos princípios constitucionais como os da segurança jurídica, livre iniciativa, livre concorrência, ampla defesa, além de presumir dolo dos contribuintes em suas operações, devendo ser revista pelo Congresso Nacional e pelo próprio STF por meio da apreciação da ADIn 5366.

__________

*Vanessa Inhasz Cardoso é coordenadora do Departamento Tributário do De Vivo, Whitaker e Castro Advogados.

 

*Desirreé de Souza Franco é advogada Júnior do Departamento Tributário do De Vivo, Whitaker e Castro Advogados.