A reorganização societária da contratada e o TCU

A lei 8.666/93 estabeleceu em seu artigo 78, inciso VI¹, que é motivo de rescisão do contrato a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.

Desta forma, podemos desprender que o Contrato Administrativo, é, em regra, intuitu personae, portanto cabe à contratada executar o objeto, sem transferir as responsabilidades ou subcontratar. Porém, de acordo com o citado artigo, entende-se que, embora o contrato administrativo seja pessoal, ele não é necessariamente personalíssimo, podendo ocorrer a subcontratação, total ou parcial, do objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, desde que esta condição esteja prevista no edital e no contrato.

Quanto ao posicionamento do Tribunal de Contas da União sobre o tema, inicialmente, na decisão 420/02 - Plenário, o Tribunal afastou a continuidade do contrato argumentando que os institutos indicados no inciso VI do art. 78 (cessão, transferência, fusão, cisão e incorporação) não podem ser adotados, "eis que isentam a contratada da sua posição de única e plena responsável perante a administração quanto às relações jurídicas emergentes do contrato"².

Nas decisões 1.419/03 e 1.368/04 - Plenário, o Tribunal posicionou-se pela aplicação da decisão 420/02, aventando que a cessão total do contratado traz riscos para a Administração, já que a empresa subcontratada, por ser escolhida pela contratada, não sofreria, necessariamente, análise dos critérios exigidos para contratação com o Poder Público, como, por exemplo, idoneidade, qualificações técnica e econômico-financeira, habilitação jurídica e, entre outros, regularidade fiscal.

Já nas decisões 1.108/03³ e 1.517/05⁴, em sentido contrário, o Tribunal de Contas da União entendeu pela necessidade de reforma do entendimento contido na decisão 420/02, manifestando-se pela possibilidade da continuidade do contrato, desde que previsto expressamente no edital e que sejam mantidas todas as condições inicialmente pactuadas.

Posteriormente, manifestando-se de forma mais flexível nos julgados 113/06; 2.071/06 e 634/07⁵ o Tribunal de Contas da União passou a admitir a possibilidade de continuidade contratual, ainda que não prevista expressamente no edital e no contrato.

O Tribunal de Contas da União, em jurisprudência mais recente⁶, tem decidido que a ocorrência de fusão, cisão ou incorporação pela empresa contratada, pode ser acatada pela Administração Pública, desde que atendidos os seguintes pressupostos:

• Não haja proibição no edital nem no contrato;
• Sejam mantidas as condições de habilitação exigidas na licitação;
• Não haja qualquer prejuízo para a fiel execução do contrato.

Logo, tem-se que a posição majoritária do Tribunal de Contas da União entende pela continuidade do contrato, uma vez mantidas todas as condições inicialmente pactuadas, inclusive no que tange aos requisitos de habilitação e qualificação técnica, cabendo à Administração verificar a inexistência de prejuízo para os princípios que a regem em cada caso.

Portanto, conclui-se que o posicionamento do próprio Tribunal de Contas da União é divergente como já exposto, porém, observa-se que com o passar do tempo a jurisprudência do citado órgão julgador passou a flexibilizar o tema e admitir a possibilidade da continuidade do contrato decorrente de fusão, cisão ou incorporação da empresa contratada, em prol da continuidade do serviço público e do interesse público desde que não haja proibição no edital nem no contrato, sejam mantidas as condições de habilitação exigidas na licitação e não haja qualquer prejuízo para a fiel execução do contrato.

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1 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
[...]
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.

2 Decisão n.º 420/2002 - Plenário
"8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93."

3 Acórdão 1108/2003 - Plenário
"...imperioso que a empresa resultante da fusão, cisão ou incorporação preencha os mesmos requisitos de habilitação exigidos inicialmente. O preenchimento desses requisitos resguarda a administração de possíveis problemas que poderiam ocorrer em cada um desses processos, como o comprometimento da saúde financeira da empresa, a perda da capacidade técnica para executar determinados serviços (no caso de uma cisão, por exemplo), ou a ausência de regularidade fiscal da empresa sucessora. Tal necessidade é, ate mesmo, uma conseqüência do art. 55, inciso XIII da Lei nº 8.666/93, que estabelece que o contratado deve manter, durante todo o contrato, as condições de habilitação exigidas na licitação".

4 Acórdão 1517/2005 - Plenário
"É preciso ter a exata noção de que nem todas as hipóteses elencadas no art. 78 da Lei 8666/1993 impõem, se ocorrerem, necessariamente, a rescisão do contrato firmado com a Administração Pública. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Casa, reafirmada no Acórdão 1108/2003 - Plenário, de minha Relatoria, prolatado nos autos do TC 013.546/2002-0".

5 Acórdão 634/2007 - Plenário
"Nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, se não há expressa regulamentação no edital e no termo de contrato dispondo de modo diferente, é possível, para atendimento ao interesse público, manter vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por processo de cisão, incorporação ou fusão, ou celebrar contrato com licitante que tenha passado pelo mesmo processo, desde que: (1) sejam observados pela nova pessoa jurídica todos os requisitos de habilitação exigidos na licitação original; (2) sejam mantidas as demais cláusulas e condições do contrato; (3) não haja prejuízo à execução do objeto pactuado; e (4) haja a anuência expressa da Administração à continuidade do contrato".

6 REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. PROCEDÊNCIA. CISÃO EMPRESARIAL. CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO CONTRATUAL. REVOGAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR. COMUNICAÇÃO. ARQUIVAMENTO.
1. A cisão empresarial não determina, por si só, a revogação contratual prevista no art. 78, inc. VI, da Lei 8.666/93.
2. Observado o interesse público, acordo firmado entre particulares sob o império do direito privado pode nortear decisão do administrador público.
3. Revoga-se medida cautelar anteriormente concedida quando insubsistentes os motivos para sua adoção.
Voto do Ministro Relator
5. Acerca da legalidade de fusão, incorporação ou cisão em contratos administrativos, frente ao disposto no art. 78, inc. VI, da Lei nº 8.666/93, o TCU entendeu, em consulta formulada pela Câmara dos Deputados, por meio do Acórdão 1.108/2003 do Plenário, que é possível a continuidade dos contratos, desde que sejam observados os seguintes requisitos: - tal possibilidade esteja prevista no edital e no contrato; - a nova empresa cumpra os requisitos de habilitação originalmente previstos na licitação; e - sejam mantidas as condições originais do contrato.
6. Vale dizer, acerca do primeiro requisito, que o Tribunal vem evoluindo para considerar que, restando caracterizado o interesse público, admite-se a continuidade do contrato, ainda que não prevista a hipótese de reorganização empresarial no edital e no contrato. Essa é a posição, aliás, da Unidade Técnica, do autor da representação e do órgão contratante do Distrito Federal. Ademais, está contida no recente Acórdão nº 113/2006 - Plenário.
7. Penso ser louvável a evolução jurisprudencial ocorrida no TCU sobre essa matéria. A dinâmica empresarial inerente a um mercado competitivo e globalizado, que impõe a necessidade de alterações na organização da sociedade para a sua própria sobrevivência, não pode ficar engessada por falta de previsão, nos contratos administrativos, sobre a possibilidade de alteração organizacional, por meio de cisão, fusão ou incorporação.
8. A proibição de alteração da organização da sociedade contratante com a Administração Pública poderia, ao contrário do desejado pela norma, levar ao seu enfraquecimento e, assim, oferecer riscos à plena execução contratual.
9. É sabido que, nos contratos administrativos, a Administração Pública participa com supremacia de poderes na relação jurídica, com suporte no objetivo de fazer prevalecer o interesse público sobre os interesses particulares. E para isso, a Administração dispõe de prerrogativas, entre elas a possibilidade de alterar ou rescindir unilateralmente os ajustes e de aplicar sanções legais.
10. Assim, a previsão contida no art. 78, inc. VI, no que tange à ocorrência de fusão, incorporação ou cisão, deve ser vista como uma prerrogativa, uma faculdade da Administração, e não como uma conseqüência direta e inexorável da reorganização empresarial, que não admite avaliação acerca do interesse público na adoção da medida extrema.
11. A rescisão há de ser aplicada quando a hipótese prevista no dispositivo mostrar-se inconveniente para o serviço público ou quando ferir os princípios básicos da Administração Pública.

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*Viviane da Costa Barreto Claro é advogada do escritório Correia da Silva Advogados.