O ICMS, a energia elétrica e a língua portuguesa

O Sistema Tributário Nacional, previsto constitucionalmente e, em tese, devidamente delimitado para ser cumprido sem exceções pelos entes federativos, é, normalmente, o personagem principal dos grandes embates entre o Fisco e os contribuintes, que, comumente, brigam por vírgulas e palavras mal empregadas (ou não) no texto constitucional, que permitem interpretações diversas e, muitas vezes, diametralmente opostas.

Esses embates têm transformado nosso STF num verdadeiro professor de português, que, não raras vezes, precisa conceituar palavras e dizer o óbvio, o que já está dito, e que não deveria ser objeto de dúvidas.

Um evidente exemplo disso é a previsão contida no art. 155,§ 2º, III, da CF. Esse dispositivo trata dos requisitos que devem ser observados pelos Estados e Distrito Federal na cobrança do ICMS e o inciso III afirma, com todas as letras, que o mencionado imposto poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

Chegamos ao problema gramatical, na dúvida que o STF começou a responder: o que significa esse "poderá" incluído na norma constitucional? Essa pergunta tem sido respondida em discussões acerca do percentual do ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica, pois as alíquotas previstas nesses casos normalmente superam aquelas incidentes sobre produtos considerados supérfluos, a exemplo dos cigarros, perfumes e cosméticos.

É claro que os Estados arrecadadores insistem em dizer que o "poderá" constitui uma faculdade, ou seja, faço se quiser, mas como utilizar esse argumento se, bem ao lado, o cigarro possui uma alíquota menor? Qual a razão de o Princípio da Seletividade estar previsto constitucionalmente se a essencialidade não é considerada?

A única resposta para essa pergunta é a universalidade de pessoas que utilizam a energia elétrica, o insuperável número de consumidores e a arrebatadora cifra arrecadatória decorrente da cobrança do ICMS. Está na Constituição, mas não custa nada insistir no "se colar, colou".  E foi assim que sempre se fez, até que há mais ou menos quinze anos alguns dos grandes consumidores de energia elétrica (hospitais, supermercados, lojas de departamentos) decidiram perguntar ao Judiciário o porquê de o cigarro ser mais essencial que a energia elétrica.

Parece absurda, mas é exatamente essa a pergunta que o STF começou a responder e, felizmente (ufa!), nas últimas decisões, tem dito o óbvio, o que já está claro: a energia elétrica é mais essencial e não pode ser tributada com uma alíquota superior àquelas incidentes sobre outros produtos, a exemplo dos cosméticos e cigarros.

Os recentes julgamentos foram proferidos pelas turmas do Tribunal e o leadingcase, cuja repercussão geral já foi reconhecida, aguarda o julgamento. Espera-se que o posicionamento seja mantido e a política arrecadatória, mais uma vez, não seja priorizada em detrimento não só da gramática brasileira, como também do que é certo, está na Constituição e jamais deveria ter sido desconsiderado.

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*Dóris de Souza Castelo Branco é advogada da Unidade Tributária do escritório Martorelli Advogados.