A nova obrigação fiscal da MP 685: Declaração de Planejamento Tributário

No final de julho foi publicada a MP 685, que além de instituir o "Programa de Redução de Litígios Tributários - PRORELIT", também criou a obrigação de informar à administração tributária federal as operações e atos, ou negócios jurídicos, que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo e autoriza o Poder Executivo federal a atualizar monetariamente o valor das taxas que indica.

Importante destacar, desde já, que embora a MP esteja sendo duramente questionada no âmbito jurídico, a DPLAT (Declaração de Planejamento Tributário), salvo determinação em contrário, deverá ser entregue até 30 de setembro, sob a absurda pena de "caracterizar omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude e os tributos devidos serão cobrados acrescidos de juros de mora e da multa prevista no §1º do art. 44 da lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996" (artigo 12 da MP 685), multa essa que corresponde a 150%.

Nas Exposições de Motivos, o Ministro Joaquim Levy argumenta que a "medida proposta estabelece a necessidade de revelação de estratégias de planejamento tributário, que visa aumentar a segurança jurídica no ambiente de negócios do país e gerar economia de recursos públicos em litígio desnecessários e demorados" e que "o acesso tempestivo a tais informações oferece a oportunidade de responder rapidamente aos riscos de perda de arrecadação tributária por meio de fiscalização ou de mudança na legislação".

Busca-se principalmente "conferir segurança jurídica à empresa que revela a operação, inclusive com cobrança apenas do tributo devido e de juros de mora caso a operação não seja reconhecida, para fins tributários, pela RFB. Ademais, destaca-se que a medida estimula postura mais cautelosa por parte dos jurisdicionados antes de fazer uso de planejamentos tributários agressivos".

Percebe-se que o governo utiliza a notória expressão segurança jurídica para criar a obrigação; entretanto, desde seu nascimento a norma introduzida no sistema por meio de Medida Provisória, e não por meio de Lei, gera, salvo melhor juízo, exatamente o contrário, uma insegurança jurídica na medida em que, com todo o respeito, esta nova norma foi introduzida sem que houvessem os requisitos "relevância e urgência" que o artigo 62 da Constituição Federal determina que existam para que o Presidente da República possa adotar medidas provisórias.

Ademais, esta Medida Provisória não tem o mínimo de objetividade de quais planejamentos serão considerados lícitos e quais não o serão.

Caberá à "Secretaria da Receita Federal do Brasil não conhecer, para fins tributários, as operações declaradas" (artigo 9º da MP 685). E mais "a Secretaria da Receita Federal do Brasil e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no âmbito de suas competências, editarão os atos necessários à execução dos procedimentos de que trata esta Medida Provisória" (artigo 13 da MP 685).

A norma busca conferir amplos poderes à Receita Federal para que ela possa, ao seu bel prazer, dizer o que ela aceitará ou não, sem nem ao menos estipular um prazo para tanto e pior, conferirá ampla discricionariedade ao Poder Executivo para que ele possa dizer o que deveria ou não ser declarado.

Nos termos do artigo 7º da MP 685 deverão ser entregues declarações sobre o conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo, nas seguintes hipóteses:

I - os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extra tributárias relevantes;
II - a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; ou
III - tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Parágrafo único.  O sujeito passivo apresentará uma declaração para cada conjunto de operações executadas de forma interligada, nos termos da regulamentação.

Afinal, o que são "razões extra tributárias relevantes"? O que é considerado usual? Na lógica da Medida Provisória é melhor declarar tudo; afinal, a não declaração absurdamente cria presunção de sonegação e fraude, algo que não se verifica, diga-se de passagem, nos demais sistemas criados com base no Plano de Ação sobre Erosão da Base Tributária e Transferência de Lucros (Plano de Ação BEPS, OCDE, 2013).

Praticamente, se verificará a insegurança na medida em que a empresa, visando, por exemplo, sobreviver a crise na economia nacional, investirá em ótimos profissionais visando meios de economizar. Posteriormente, estes meios deverão ser submetidos às arbitrariedades do governo que, quando bem entender, dirá se os aceita ou não. E mais, poderá dizer o que deveria ou não ser declarado.

Se o governo estiver precisando de dinheiro nada mais lógico que a maioria dos planejamentos não sejam reconhecidos, afinal, nas supramencionadas palavras do atual Ministro da Fazenda, a Medida Provisória "oferece a oportunidade de responder rapidamente aos riscos de perda de arrecadação tributária por meio de fiscalização ou de mudança na legislação". E mais, abrirá a oportunidade de aplicar multa de 150% quando entender que determinado conjunto de operação não possui, por exemplo, razões extra tributárias relevantes ou não é usual.

Além da insegurança, esta medida fomenta a injustiça, uma vez em que os fiscais receberão gratuitamente os estudos pagos pelas empresas, podendo, eventualmente, em manobras ilegais, vendê-los no mercado, sendo assim, pagos pelo trabalho dos outros.

Por melhores que sejam as intenções da Receita Federal, diversas questões permeiam o assunto e a solução dependerá da análise específica de cada caso concreto, já que a regra está posta e será cobrada pelo fisco.

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*Guilherme Barnabé Mendes Oliveira é advogado da Advocacia Hamilton de Oliveira.