O Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante e o ICMS devido na importação

Em resumo, a DN CAT 1/15 dispõe que o AFRMM, considerado uma Contribuição Parafiscal/CIDE pelo STF, conforme julgamento do RE 177.137-2/RS, deve compor a base de cálculo do ICMS devido na importação de mercadorias desde a edição da lei paulista 11.001/01, que modificou a redação do artigo 24, inciso IV, da lei 6.374/89, fazendo prever que as contribuições devem compor a base de cálculo do ICMS devido na importação de mercadorias do exterior.

É oportuno destacar que a SEFAZ/SP tornou público o seu entendimento sobre o tema apenas no início do ano de 2014, quando publicou a RC 739/12 que reproduz o conteúdo da RC 330/12. De lá para cá, nota-se que o Estado de São Paulo intensificou as fiscalizações a respeito do tema e, consequentemente, a lavratura de Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIM) exigindo o ICMS relativo ao valor do AFRMM, acrescido de multa e juros.

Contudo, nos parece que o entendimento da SEFAZ/SP não é o mais adequado para o caso.

Embora o AFRMM tenha sido caracterizado pelo STF como uma Contribuição Parafiscal/CIDE, tal fato não é suficiente para que o seu valor seja considerado como "quaisquer outros impostos, taxas e contribuições", cujos valores devem integrar a base de cálculo do ICMS incidente nas importações, nos termos do artigo 24, inciso IV da lei 6.374/89.

Isso porque, nos parece claro que os "outros impostos taxas e contribuições" referidos em tal dispositivo referem-se, apenas, aos tributos que possuam a importação como hipótese de incidência.

E vale ressaltar, sobre esse aspecto, que a hipótese de incidência do AFRMM não é a importação em si mesma, mas sim o início efetivo da operação de descarregamento da embarcação em porto brasileiro, independentemente de o transporte ser internacional ("navegação de longo curso") ou nacional ("navegação de cabotagem"), conforme dispõe o caput do artigo 4º da lei 10.893/04, a qual dispõe sobre o AFRMM.

É importante ressaltar, ademais, que segundo o artigo 5º da mencionada lei 10.893/04, o AFRMM "incide sobre o frete, que é a remuneração do transporte aquaviário da carga de qualquer natureza descarregada em porto brasileiro" o que confirma que o AFRMM não está atrelado às operações de importação, mas sim às de transporte aquaviário, que pode ou não estar relacionado com operações de importação.

Dessa forma, em nosso entendimento, o AFRMM não se caracteriza como contribuição a que se refere o inciso IV, do artigo 24 da lei 6.374/89, não sendo possível sua inclusão na base de cálculo do ICMS devido na importação.

De todo o modo, ainda que se pudesse concluir que o AFRMM deve ser incluído na base de cálculo do ICMS devido na importação de mercadorias - o que definitivamente não nos parece ser o caso - é preciso observar que as leis paulistas 6.374/89 e 11.001/01, neste ponto, carecem de fundamento de validade.

Como afirmamos mais acima, a atual redação do artigo 24, inciso IV da lei 6.374/89, foi dada pela lei 11.001/01. Contudo, a atual redação do artigo 13, inciso V, da LC 87/96, que também cuida da base de cálculo do imposto na importação e que fundamenta a validade da legislação paulista sobre o ICMS, foi atribuída pela LC 114/02, ou seja, em data posterior à modificação da lei 6.374/89 promovida pela lei 11.001/01.

Assim, em vista do princípio da hierarquia das normas, a legislação do Estado de São Paulo só poderia ter sido modificada a respeito da composição da base de cálculo do ICMS devido na importação, fazendo consignar a inclusão do valor das contribuições, após a alteração da LC 87/96, vale dizer, a partir do ano de 2002, com a edição da LC 114/02, já que o artigo 146, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal de 1988 prevê que a base de cálculo dos impostos, dentre eles o ICMS, deve ser objeto de lei complementar.

Sobre este tema, destaca-se o posicionamento adotado pelo TJ/SP, na Apelação Cível 0169477-17.2006.8.26.0000, assim como do próprio STF, no julgamento do RE 439.796/PR, que ao analisarem tema relacionado à importação de mercadorias por não contribuinte do ICMS, concluíram pela necessidade de prévia lei complementar para que pudesse haver alteração da lei 6.374/89 pela lei 11.001/01.

É digna de menção as conclusões do STF no sentindo de que inexiste o fenômeno da constitucionalização superveniente no sistema jurídico brasileiro e de que a tributação somente é admitida se for observado o princípio da anterioridade, razão pela qual, também em relação à inclusão do AFRMM na base de cálculo do ICMS devido na importação, as leis paulistas 6.374/89 e 11.001/01 carecem de fundamento de validade.

Vê-se que independentemente do ângulo sob o qual se examine a questão, se formal, ou de mérito, conclui-se pela impossibilidade de que o AFRMM componha o valor da base de cálculo do ICMS na importação de mercadorias do exterior, possuindo os contribuintes argumentos jurídicos para discutir o assunto.

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*Cassiano Inserra Bernini é advogado da área tributária do escritório Demarest Advogados.