Sobre a desnecessidade da inserção do artigo 785 no novo Código de Processo Civil

Ele nos diz de modo expresso que mesmo que a parte disponha de um título executivo extrajudicial, poderá optar pelo processo de conhecimento visando a obtenção de título executivo judicial.

Esta é a sua redação: "Art. 785. A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial" (BRASIL, Lei 13.105/15).

Parece-nos um tanto quanto sem sentido referida norma, pois contraria toda uma estruturação envolvendo a teoria de nossos títulos executivos.

Isso porque, nossa regra processual foi construída no seguinte sentido: se a parte não dispuser de título executivo, mas possui condições de arguir um determinado direito em juízo, deverá, obrigatoriamente, valer-se do processo de conhecimento para a obtenção de um título. Ou seja, neste caso, diante do reconhecimento pelo órgão jurisdicional do direito da parte, receberá uma sentença em seu favor, correspondendo a um de nossos títulos executivos judiciais, senão o mais importante deles.

Em sentido contrário, se já possui um documento que represente determinada obrigação e que seja pontuado pela lei possuidor de força executiva, reconhecido, assim, como um título executivo extrajudicial, por disposição de lei, o detentor deste documento não precisa manejar ação de conhecimento para formação de um título, pelo simples fato de já possuir um título em mãos apto a instaurar atividades de execução, no caso, o Processo de Execução, propriamente dito.

O novo Código de Processo Civil mantém a estruturação procedimental trabalhada pelo diploma processual vigente, qual seja, o Processo de Execução para quando o jurisdicionado dispuser de um título executivo extrajudicial, e as regras relativas ao cumprimento de sentença quando possuir um título executivo judicial. Assim, não importa o título que se tenha em mãos; tanto o judicial como o extrajudicial serão aptos à instauração de atividades de execução.

Por si própria, a distinção entre títulos judiciais e extrajudiciais não afeta o modo-de-ser da execução que se funda em uns ou em outros. Quer quando essa execução se faz em processo autônomo (títulos extrajudicias, etc), quer quando em mera fase do mesmo processo (títulos judiciais), as atividades destinadas a produzir o resultado final são praticamente coincidentes porque as dificuldades a superar são as mesmas e não são alteradas pelo fato de o título executivo haver sido produzido pelo juiz ou por obra das partes. As distinções estruturais existentes entre um processo autônomo de execução e uma mera fase executiva não são incompatíveis com a equivalência funcional entre a execução por título judicial ou extrajudicial (DINAMARCO, Cândido Rangel. 2009. p. 48-9).

Se formos relembrar a evolução histórica de nosso processo executivo, observamos que o direito romano consagrava, com grande propriedade, a ideia de que era necessário, por primeiro, uma atividade de cognição sobre as razões das partes para somente realizar-se, eventualmente, uma execução e, neste formato, estruturou-se, com o passar dos tempos, o procedimento que chamávamos de "execução per officium judicis", envolvendo atividades de cognição e, na sequência, em prosseguimento a esta fase, atividades de satisfação (LIEBMAN, Enrico Tullio. 1980).

Não obstante, com a evolução das relações comerciais, contamos com o surgimento do que chamamos, hoje, de títulos executivos extrajudiciais, a saber:

A conveniência de rápida realização de algumas categorias de créditos, estipulados com observância de formalidades especiais, fez com que a legislação estatutária das cidades em que o comércio florescente mal suportava as delongas do processo ordinário, reconhecesse a eficácia da execução aparelhada aos instrumentos de dívida lavrados perante o tabelião (instrumenta guarentigiata). Para abonar esta praxe, sustentou-se que a lavratura da escritura equivalia à confissão por parte do devedor e que a confissão feita perante o tabelião tinha os mesmos efeitos da feita em juízo: e do mais antigo direito romano vinha a regra, segundo a qual o confesso devia ser tido por condenado: confessus in iure por condemnato habetur. Assim, o resultado a que se chegou foi a equiparação, para os efeitos executivos, do instrumento à sentença; esses instrumentos gozavam da mesma execução aparelhada própria da sentença. Não obstante, havia uma diferença entre a execução promovida por sentença e a que tinha por fundamento simples instrumento: é que, na primeira, o pedido do credor estava amparado pela coisa julgada sobre a existência do seu direito, o que reduzia as possíveis defesas do executado à arguição da nulidade da sentença, ou do pagamento posterior à sentença, ao passo que, na segunda, permanecia íntegra a possibilidade de o executado defender-se por todos os meios. Por conseguinte, com o passar do tempo, diferenciarem-se novamente as execuções nos dois casos: no primeiro, que se apresentava como simples prosseguimento da ação, reduzidas eram as oportunidades em que o executado podia defender-se; no segundo admitiu-se, ao contrário, verdadeira ação executiva com prazos especiais para discussão das defesas do executado (LIEBMAN, Enrico Tullio. 1980. p. 12-3).

O Código de Processo Civil de 1973 unificou os procedimentos executivos existentes até então, estabelecendo um único rito para o trâmite de ações de natureza executiva possuindo o credor um título executivo judicial ou um título executivo extrajudicial, ambos com igual força executiva, a permitir a instauração de uma ação de execução, propriamente dita. Essa estruturação do procedimento executivo único prevista neste Código foi alterada a partir de 1994, com a criação do artigo 461, tendo sido finalizada em 2005 com a edição da lei 11.232. A partir de 1994, então, passamos a ter, novamente, o procedimento de cumprimento de sentença (como regra) para os títulos judiciais envolvendo obrigações de fazer, não fazer, entregar coisa e pagar quantia, e o processo de execução autônomo para os títulos extrajudiciais.

Ainda diante dessa premissa traçada, importante lembrarmos do que chamamos de "Eficácia Abstrata do Título Executivo", trabalhada por Liebman, em sentido contrário à teoria do ato documentado, exposta por Carnelutti (o título seria considerado como uma prova legal ou integral do crédito - esta extremamente frágil e que não espelha nossa realidade), no sentido de que, a partir do momento em que este documento seja, de fato, considerado como título executivo, pelo menos do ponto de vista formal, o juiz, ao receber uma petição inicial executiva ou mesmo um requerimento para a instauração de atividades de execução, não irá verificar aspectos relacionados ao direito material para afastar referida obrigação nele constante, muito pelo contrário, se tudo estiver aparentemente em ordem, irá determinar a prática de atos de satisfação, para o cumprimento da obrigação inadimplida. Competirá, eventualmente, ao devedor, por meio de sua defesa apropriada considerando o procedimento executivo posto em jogo, atuar na desconstituição deste título executivo.

E citamos, mais uma vez, o professor Enrico Tullio Liebman, a saber:

O título não é prova do crédito, porque desta prova não há necessidade. O crédito é motivo indireto e remoto da execução, mas o fundamento direto, a base imediata desta é o título e só ele. Nisto reside a autonomia da ação executória que decorre do título, que não é condicionada nem pela existência, nem pela prova do crédito. Sem dúvida, a lei atribuiu esta eficácia a atos, cuja simples existência torna sumamente provável a existência do crédito. Este é, pois, o motivo político da eficácia do título, não é, porém seu conceito jurídico, uma vez que o modo como ele funciona exclui qualquer possibilidade que o órgão encarregado da execução remonte a investigar a existência do crédito. A eficácia abstrata reconhecida ao título é que explica seu comportamento na execução; aí está o segredo que o torna o instrumento ágil e expedito capaz de permitir a realização da execução sem depender de qualquer nova demonstração da existência do crédito (1980. p. 22).

Ainda:

Liebman observa que, de logo, o título acumula e consolida "toda a energia necessária" para o procedimento in executivis. Por isso, a lei abstrai-lhe a causa, isolando o título do mecanismo da sua formação, portanto do próprio crédito, que se funda no direito material. O título é a fonte "imediata, direta e autônoma da regra sancionadora e dos efeitos jurídicos dela decorrentes", não prova o crédito, pois tal prova, no tocante à eficácia do título, se ostenta desnecessária (ASSIS, Araken. 2013. p. 165-66).

Em nosso ponto de vista, permitir que a parte, mesmo possuindo um título extrajudicial possa optar por um processo de conhecimento para a formação de um eventual título judicial, vai de encontro às linhas expostas anteriormente, bem como aos princípios constitucionais da razoável duração do processo e da efetividade processual, uma vez que estaria a parte onerando o judiciário, ainda mais, para ver reconhecida uma obrigação já representada por um título extrajudicial e que já permite a prática de atividades executivas.

As atividades de cognição e de execução são completamente diferentes umas das outras, por isso que se dão em módulos processuais distintos, embora no mesmo processo, segundo nossa legislação atual, como regra. Na fase cognitiva, o juiz analisa as manifestações das partes e define a regra jurídica concreta solucionando aquele caso específico; já na fase executiva, se tem a prática de atos visando a realização daquilo que foi previamente determinado como devido e eventualmente não cumprido. Se o credor já possuir um título executivo, não haveria sequer interesse no manejo de atividades de natureza cognitiva, pois desnecessária a verificação da existência do direito pelo juiz quando ela já está atestada e reconhecida em um título executivo extrajudicial, por determinação legal.

Se com frequência faz-se necessárias reformas processuais para que nossos processos possam tramitar de modo mais célere, para que possam, de fato, atender à sua finalidade que é a realização do direito material, este artigo em referência afronta todo esse ideal.

Inclusive, já que fizemos referência ao princípio da razoável duração do processo, o novo Código de Processo Civil regulamenta em seu texto este valor constitucional, incluindo, expressamente, neste conceito, a ideia de que as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral de seu mérito, inclusive a atividade satisfativa (muito embora o sentido da norma constitucional sempre tenha sido este), que é a atividade de execução, destinada, segundo professor Cândido Rangel Dinamarco nos coloca, a solucionar a crise de adimplemento deste processo.

Segundo nosso novo Código de Processo Civil, no mesmo sentido do artigo 5º, LXXVIII da CF: Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa (BRASIL, Lei 13.105/15).

A expressa menção a "atividade satisfativa" é digna de destaque para evidenciar que a atividade jurisdicional não se esgota com o reconhecimento (declaração) dos direitos, mas também com a sua concretização. Até porque, nos casos de título executivo extrajudicial, o que o exequente busca perante o Estado-juiz é a satisfação do seu direito e não o reconhecimento de que ele existe. Cabe ao executado, nestes casos, se este for o caso, requerer o contrário, isto é, o reconhecimento de que o direito subjacente ao título executivo não existe (BUENO, Cassio Scarpinella. 2015. p. 44).

A tutela jurisdicional executiva é adequada à eliminação das crises de adimplemento, caracterizadas pela pretensão de um sujeito a receber um bem e pela resistência de outro sujeito que, negando ou não a obrigação, não entrega o bem; esse bem pode ser uma soma em dinheiro, uma coisa móvel ou imóvel certa, uma quantidade de coisas determinadas pelo gênero (tantas barras de ouro, tantas sacas de café de tal tipo etc) ou os resultados de uma conduta comissiva ou omissiva do obrigado (fazer, não-fazer, suportar - p. ex., a realização de um espetáculo por famoso artista, a observância do silêncio noturno, o não-impedimento à construção de um muro divisório) (DINAMARCO, Cândido Rangel. 2009. p. 56-7).

Certamente permitir à parte o uso do processo de conhecimento quando ela já possuir um título executivo extrajudicial, vem de total encontro à ideia de que o processo deva tramitar em tempo razoável.

Reputamos importante lembrar, também, a título de comparação, que, diante da atual redação do artigo 733 do Código de Processo Civil vigente, por uma interpretação gramatical do dispositivo, não haveria possibilidade de requerermos, via execução de alimentos de uma obrigação não cumprida desta natureza, a decretação da prisão do devedor. E neste sentido algumas decisões foram proferidas, tanto que muitos acordos realizados fora de um processo instaurado, mesmo que celebrados de acordo com a regra do artigo 585, II, do CPC vigente, foram encaminhados à homologação do poder judiciário para tornarem-se títulos executivos judiciais, o que viabilizaria o pedido de prisão deste débito alimentar.

Em nossa opinião, felizmente, o STJ proferiu importantes decisões no sentido de que o artigo 733 do vigente diploma processual civil deveria ser interpretado de modo extensivo, considerando o sistema como um todo e toda a sistemática relacionada aos nossos títulos executivos, não importando sua espécie, se judicial ou extrajudicial, destinam-se, de igual maneira, a instauração e a prática de atividades executivas.

O Código de Processo Civil de 2015 prevê, então, seguindo a linha de entendimento exposta acima, inclusive considerada pelo STJ, que existe possibilidade do manejo do pedido de prisão do devedor de alimentos tanto com base em títulos executivos judiciais, sujeitando-se às regras do cumprimento de sentença, como em títulos executivos extrajudiciais, processando-se pelas regras do processo de execução, propriamente dito.

Mesmo com a consideração de que existem até decisões do próprio STJ permitindo, por exemplo, o uso da ação monitória quando o credor já possui título executivo extrajudicial, não vemos qualquer sentido na edição desta regra, sem correspondência no Código vigente, considerada pelo novo Código de Processo Civil (AgRg no AREsp 197026/DF, 3ª T, rel. Sidney Beneti, j. 27/11/12, DJe 19/12/12).

A regra não tem razão de ser. Se há título executivo, não há justificativa para pleitear, do Estado-juiz, tutela jurisdicional outra que não a executiva. Não há por que reconhecer "duas vezes" o direito aplicável ao caso, criando a partir de um título executivo (extrajudicial) um outro título executivo (judicial). Eventual dúvida do credor sobre ter, ou não, título executivo extrajudicial é questão diversa que não poderia ser resolvida da forma como propõe o dispositivo. Menos ainda quando o novo CPC preservou, também por iniciativa do Projeto da Câmara, a "ação monitória" (arts. 700 a 702) (BUENO, Cassio Scarpinella. 2015. p. 484).

Inclusive, esse reconhecimento duplo sobre a mesma questão, exposto pelo professor Cássio Scarpinella Bueno acima, por vezes é afastado pelo próprio Código de Processo Civil. Foi o que se deu com a interpretação do atual artigo 475-N, I, mantido pelo novo CPC, alocado agora no artigo 515, I, no sentido de ser permitido, eventualmente, a execução de sentenças que não sejam eminentemente condenatórias, quando os elementos que compõem a obrigação estiverem previstos nesta decisão.

Poderíamos até mesmo sustentar ausência de interesse processual por parte do jurisdicionado na busca de uma manifestação judicial sobre determinada obrigação, quando esta já está consubstanciada em um título executivo extrajudicial. Isto porque, segundo a ideia de necessidade e adequação, no tocante ao interesse de agir, é preciso que a provocação do poder judiciário se dê como um último recurso, quando a parte não tenha conseguido, por si só, solucionar referida questão, almejando, sempre, o meio mais eficiente e econômico.

De acordo com os dizeres da professora Ada Pellegrini Grinover, citada pelo professor Rodrigo da Cunha Lima Freire em sua obra "Condições da Ação, Enfoque sobre o interesse de agir":

O interesse de agir é uma imposição do princípio da economia processual, desdobrando-se em necessidade e adequação, o que significa, na prática, que o Estado se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o processo, no caso concreto, não é necessário e quando o provimento pedido não é adequado para atingir o escopo de atuação da vontade da lei, no caso concreto, mediante a solução da lide (2001. p. 130).

Neste mesmo sentido, nas palavras de Nelson Nery Junior, também citado por Rodrigo da Cunha Lima Freire:

Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático. Movendo a ação errada ou utilizando-se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta inexistência do interesse processual (2001. p. 135).

O uso do judiciário para o reconhecimento de algo que já está atestado em um documento que possui a mesma finalidade daquele que seria originado por meio desta manifestação judicial, enquadra-se perfeitamente, segundo pensamos, na ausência de interesse de agir, afrontando, inclusive, o disposto em nossa Constituição Federal no tocante à razoável duração do processo e sua real efetividade.

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Referências

ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 16 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

BRASIL, Lei 13.105 de 16 de março de 2015. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurídicos. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm

BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurídicos. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, Vol. IV.

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da Ação. Enfoque sobre o Interesse de Agir. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1980.

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*Ana Luísa Fioroni Reale é professora universitária no curso de direito da Universidade Nove de Julho - UNINOVE.