O decreto 8.465 e a arbitragem no setor portuário: considerações sobre a sua natureza, eficácia e objeto

1. Introdução

Foi publicado em 8 de junho de 2015 o decreto 8.465, com o objeto explícito de regulamentar o art. 62, § 1^o, da lei 12.815. O dispositivo regulamentado tem a seguinte redação (com destaque nas parcelas mais relevantes):

"Art. 62. O inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq, assim declarado em decisão final, impossibilita a inadimplente de celebrar ou prorrogar contratos de concessão e arrendamento, bem como obter novas autorizações.

§ 1^o Para dirimir litígios relativos aos débitos a que se refere o caput, poderá ser utilizada a arbitragem, nos termos da Lei n^o 9.307, de 23 de setembro de 1996."

2. Os limites do decreto regulamentar

A norma do art. 62, § 1^o, da lei 12.815 tem eficácia plena e não dependeria de regulamentação. Por decorrência, o decreto 8.465 não se destina a preencher o conteúdo e dar eficácia a norma legal de eficácia limitada ou contida. O dispositivo legal referido pelo ato regulamentar em questão não é uma norma em branco, mas exaure a disciplina relativa à arbitragem nele referida. Todo o quadro normativo em que se insere a arbitragem, inclusive na hipótese do art. 62, § 1^o, da lei 12.815, é dado pela lei 9.307, recentemente alterada pela lei 13.129 justamente para tratar de modo mais explícito da arbitragem envolvendo entidades da Administração Pública direta e indireta.

A relevância dessa premissa é que o decreto 8.465 é ineficaz para constituir deveres oponíveis a pessoas externas à estrutura hierárquica da Administração Pública federal. Não vincula os particulares nem a Administração Pública das demais pessoas políticas. Trata-se exclusivamente de ordem dirigida aos agentes públicos federais pelo chefe do Poder Executivo para disciplinar o exercício da competência atribuída a estes pela lei 9.307 e pelo art. 62, § 1^o, da lei 12.815. Por decorrência, no que interessa mais diretamente, os particulares não estão vinculados pelas interpretações e opções jurídicas adotadas no decreto 8.465.

Além disso, a validade dessa ordem é sujeita a controle jurisdicional e dos órgãos de controle da Administração Pública, como o TCU. Tal controle pode ter como objeto tanto a restrição da competência dos agentes públicos, eventualmente não admitida pelas leis que a outorgam, quanto o próprio conteúdo das escolhas formuladas no decreto regulamentar.

Portanto, para o reconhecimento da validade dos atos praticados pela Administração Pública federal, não basta sua compatibilidade com o decreto 8.465. A invalidade dos parâmetros estabelecidos pelo referido decreto implica a invalidade ou a ineficácia dos atos dele derivados.

Pelo mesmo fundamento, a incompatibilidade de determinados atos com o decreto não implica a sua invalidade ou ineficácia na medida em que as exigências desatendidas sejam reputadas inválidas. Essa conclusão parece fundamental. O eventual descumprimento do Decreto tem efeitos exclusivamente funcionais ou administrativos. Jamais poderá afetar a validade da convenção arbitral ou do procedimento e sentença dela derivados.

3. O objeto do decreto 8.465

O art. 2^o do decreto prevê que podem ser objeto da arbitragem em questão litígios relativos à inadimplência de obrigações contratuais (inc. I), recomposição do equilíbrio econômico-financeiro (inc. II) e outras questões relacionadas ao inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto ou a Antaq (inc. III). Rigorosamente, como se viu acima, apenas a matéria do inc. III é objeto da norma supostamente regulamentada. Isso demonstra que o objeto do decreto vai além do que é disciplinado pelo dispositivo referido como regulamentado. Trata-se de ato normativo editado com base em competência genérica do chefe do Poder Executivo, não com autorização ou previsão legal específica.

O art. 3^o estabelece parâmetros que os agentes públicos deverão observar. Há normas problemáticas e que não refletem a prática existente e a aplicação adequada da lei 9.307, como as que impõem a aplicação da lei brasileira de mérito (inc. II), a publicidade de todas as informações sobre o processo (inc. IV) e o obrigatório adiantamento de despesas pelo contratado (inc. VII).

Um dispositivo especialmente arbitrário é o que prevê que o valor econômico do litígio para o fim de determinação da exigência de tribunal colegiado (inc. V) será o valor determinado pela Administração Pública (art. 3^o, § 1^o). Também é problemática a previsão de que os árbitros serão escolhidos de comum acordo entre as partes. A regra deve ser compreendida como exigindo acordo sobre o método de escolha, não sobre a identidade dos árbitros em si - o que tornaria impraticável a escolha, que muitas vezes acaba por ter que ser feita pela instituição arbitral por ausência de consenso.

Os requisitos dos arts. 4^o e 5^o são igualmente oponíveis apenas aos agentes públicos, não vinculando os particulares nem afetando a validade da arbitragem. O requisito do parágrafo único do art. 5^o - também ineficaz para os particulares, inclusive os árbitros - representa manifestação inexplicável de preconceito contra árbitros estrangeiros. Primeiro, a situação do visto do árbitro ou de qualquer outro envolvido na arbitragem é absolutamente irrelevante para o procedimento; não o afeta de modo algum, não tem qualquer relação com a sua validade ou viabilidade; restringe-se aos fins e efeitos próprios da legislação consular. Ademais, não cabe ao decreto disciplinar os requisitos de imigração ou a exigibilidade de visto. Depois, a eventual necessidade de visto será observada segundo a legislação própria e para os fins e com os efeitos desta. Por fim, há inúmeros outros requisitos de regularidade de atuação do árbitro (nacional ou estrangeiro) ou das partes e seus representantes que não foram nem deveriam ser referidos no decreto. A referência específica ao visto para árbitros estrangeiros é uma sinalização negativa, incompatível com a boa-fé e a abertura à solução adequada de litígios que o decreto deveria estimular. De qualquer modo, a regra do parágrafo único do art. 5^o não tem qualquer efeito para além da legislação própria relativa a vistos e seus respectivos regimes, que é a única disciplina oponível aos árbitros estrangeiros.

O art. 6^o do decreto vai muito além da explícita regulamentação do art. 62, § 1^o, da lei 12.815. Pretende regular toda e qualquer arbitragem em "contratos de concessão, arrendamento e autorização de que trata a Lei n^o 12.815, de 2013". Contraditoriamente com a previsão do art. 2^o, prevê que a cláusula compromissória deve excluir do seu objeto o reequilíbrio econômico-financeiro, que dependeria de compromisso arbitral (art. 6^o, § 3^o).

A regra do art. 7^o, § 3^o, do decreto formula uma interpretação inadequada da natureza da vinculação entre as partes da arbitragem e o árbitro ou a instituição arbitral. Não se trata de hipótese de inexigibilidade de licitação, referida no art. 7^o, § 3^o, do decreto e sujeita aos procedimentos do art. 26 da lei 8.666, mas de um caso de não-incidência de licitação. A escolha de árbitros ou instituições não guarda relação com as contratações administrativas objeto da lei 8.666, daí a inadequação de se assimilar tal escolha a essas contratações, ainda que mediante a afirmação de que se trata de hipótese de inexigibilidade. Por decorrência, não são aplicáveis a essa escolha os requisitos substanciais ou procedimentais próprios da inexigibilidade de licitação. Menos ainda se poderia pretender que o descumprimento de tais requisitos produzisse qualquer efeito sobre a validade da arbitragem. Como já se apontou, todas as normas do Decreto, inclusive esta, produzem efeitos exclusivamente internos à Administração, no plano funcional entre a Administração e seus agentes. Não têm nenhum efeito processual nem vinculam os particulares, sejam eles partes, árbitros ou instituições arbitrais.

9. Conclusões

Os aspectos problemáticos do decreto 8.465 vão além dos tópicos referidos nestas notas. Porém, os pontos destacados relativos ao seu objeto demonstram que o ato normativo exige reexame por parte do Poder Executivo Federal para que seja revogado ou profundamente modificado.

A arbitragem envolvendo a Administração Pública brasileira tem tido um grande desenvolvimento a partir de decisões importantes do STJ e de sua aceitação cada vez mais ampla pelo TCU. Desde meados da década de 1990, houve uma variedade de diplomas legais - inclusive no setor portuário, mas também em muitos outros - que a previram expressamente. É uma realidade em contratos de concessão e parcerias público-privadas e explicitamente valorizada por instituições financiadoras como um fator de redução de risco. Essa evolução foi coroada em maio de 2015 com a alteração da lei 9.307 pela lei 13.129.

O decreto 8.465 não segue esta evolução. Torna burocrática e complexa a atuação dos agentes públicos federais no que se refere à adoção da arbitragem. Embora seja ineficaz em relação aos particulares (partes, árbitros e instituições arbitrais), seus dispositivos poderão dificultar a utilização da arbitragem no setor portuário e prejudicar o desenvolvimento da arbitragem envolvendo a Administração Pública no Brasil também em outros setores.

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*Cesar A. Guimarães Pereira é doutor e mestre pela PUC-SP. Visiting Scholar da Columbia University. Sócio da banca Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados.