O gerente autônomo

O gerente autônomo

Mário Gonçalves Júnior*

O título é uma provocação. Trata-se de uma combinação entre dois elementos aparentemente paradoxais. Gerente, por lei (art. 62, II, CLT), é tido tradicionalmente como empregado (ainda que goze de um "plus" de confiança em relação aos demais empregados). Se é empregado, não pode ser autônomo, porque a autonomia repulsa a subordinação jurídica necessária à caracterização do emprego (art. 3o. da CLT).

A provocação não pára por aí. Do ponto de vista da hierarquia das empresas,aquelas organizadas com gerentes e Diretores, o gerente é menos graduado do que o Diretor. Este (o Diretor) pode ser empregado ou não (Enunciado 269 do TST), quanto a isto não há dúvida. Mas se fossem questionados, digamos, cem profissionais especializados em Direito do Trabalho sobre se quem gerencia o dia-a-dia de um negócio ou uma unidade empresarial, ou seja, o gerente, deve ser necessariamente empregado, provavelmente pouquíssimos se atreveriam a responder que não.

Eis o desafio. Em ciências humanas não pode haver unanimidade imune à reflexão ou à crítica.

A sociedade de hoje não é a mesma da época de Vargas. Mudou muito desde a promulgação da CLT. Ultimamente, vem se alterando até a velocidade das mudanças, de confundir ou pasmar qualquer observador atento.

O Direito do Trabalho foi plasmado, no Brasil, com o objetivo de proteger os empregados. O objeto desse ramo do Direito é, originalmente, o trabalho subordinado, partindo da premissa de que quem aliena sua capacidade laborativa é hipossuficiente, dependente do tomador de serviços.

É preciso lembrar, entretanto, que o "o juslaboralismo, o cooperativismo e o mutualismo foram gerados, na mesma época, e no mesmo lugar, na Europa (mais precisamente na França), em meados do século XIX. O juslaboralismo, ao lado do sindicalismo, buscava a união dos trabalhadores das indústrias, visando alcançar melhores condições de trabalho e salários dignos. O cooperativismo objetivava proporcionar meios próprios para o desenvolvimento social e econômico dos obreiros. E o mutualismo tinha por fim garantir um mínimo de seguridade social ás pessoas. Em comum, tais movimentos possuíam um mesmo motor social, que era a solidariedade das pessoas, o que se baseava na doutrina do humanismo. Tais movimentos sociais e econômicos viriam a influenciar, mais tarde, em todo o mundo civilizado, a organização social, econômica e jurídica do século XX" (Marcelo Mauad, Cooperativas de Trabalho - sua relação com o Direito do Trabalho, LTr, 2a. ed., São Paulo, 2001, pág. 22).

O universo de relações de trabalho, antes mesmo de Vargas, já não era dividido em apenas duas alternativas opostas. Que dirá, hoje? Nada obstante, ainda não se tornou incomum uma certa tendência maniqueísta em se presumir empregado toda pessoa que aliene trabalho. Pode ser um efeito colateral da especialização: enclausura-se nos limites do fenômeno estudado, ignorando todo o restante, a ponto de sobrevalorizá-lo para além do razoável.

A Constituição de 1988 enumera entre seus fundamentais princípios os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, no mesmo grau de magnitude da dignidade da pessoa humana (incisos III e IV do art. 1o.).

Por outro lado, o objetivo da República Federativa do Brasil é o de proteger e valorizar todas as iniciativas que, em última análise, conduzam ao desenvolvimento econômico e ao bem estar social. O emprego tem lugar de destaque e conta com específicos direitos (art. 7o.), mas não é reconhecido como única alternativa de atingir dignidade. A Constituição também "apóia e estimula o cooperativismo e outras formas de associativismo" (parágrafo 2o. do art. 174), por exemplo.

O Direito do Trabalho tem por objeto de estudo e regulamentação, como se disse, um contrato específico: o de emprego. Tal contrato disputa espaço com inúmeros outros que também podem conduzir à melhoria da condição social do trabalhador (em sentido amplo) ou à dignidade da pessoa humana. Daí porque presumir a existência de emprego só porque uma determinada pessoa presta serviços a outra, além de maniqueísta, é inconstitucional.

Do ponto de vista puramente econômico constituiria também um erro crasso imaginar que o emprego seja capaz, sozinho, de distribuir renda. A CLT está em vigor há mais de meio século e a concentração de renda, que já era vexatória em 1940, vem paulatinamente recrudescendo. Se essa fosse a razão de existir do Direito do Trabalho, seria preciso reconhecer o seu fracasso.

O trabalho humano pode se dar de inúmeras formas, todas dignas (e até mais dignas: vide o valor do salário mínimo...). Há contratos que competem em igualdade de eficácia com o emprego (as estatísticas apontam que o emprego formal, na América Latina, não mais atinge nem 50% da mão-de-obra). Além do cooperativismo já citado, contratos de prestação de serviços em geral, de mandato, de representação, de sociedade etc.

É preciso tomar muito cuidado com outra afirmação um tanto quanto simplista, e corrente no foro trabalhista, no sentido de que "a diferença fundamental entre o contrato de emprego e outras figuras é a existência de subordinação jurídica". Trata-se de uma "meia-verdade", ou melhor, de uma impropriedade técnica.

Todo contrato bilateral, sinalagmático e oneroso impõe deveres e direitos recíprocos. Basta ver o exemplo do mandato. O mandatário é "obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente" (art. 667 do novo Código Civil) e "obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer Título que seja" (art. 668).

A propósito, os mais conservadores poderiam argumentar que o termo "gerência" não teria sido utilizado pelo legislador do novo Código Civil no mesmo sentido do gerente retratado no artigo 62, II, da CLT. Pode ser. Mas a Constituição, em seu artigo 7o., quando alude a "trabalhador" também não quer dizer qualquer trabalhador, mas uma determinada espécie de trabalhador (o empregado). Nem é esse tipo de análise que aqui sugerida, porque "o apego às palavras é um desse fenômenos que, no Direito como em tudo o mais, caracterizam a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual" (Jhering).

Uma empresa pode, sim, optar entre as várias modalidades contratuais previstas em lei para a gerência do negócio (ou de uma parte do negócio, como no caso de uma filial ou departamento). Pode contratar um empregado, como pode outorgar poderes a outra empresa ou pessoa física como mandatário, por exemplo. O que não se permite é simular (ou dissimular) para escapar da proteção tutelar do Direito do Trabalho. Desde que não presentes todos os requisitos dos artigos 2o. e 3o. da CLT, abrem-se para o empreendedor todas as demais modalidades de contratos existentes no universo jurídico. A gestão do negócio pode ser confiada a outra pessoa jurídica ou física, sem fraude. Pode ser um gestor, prestador de serviços, mandatário, enfim, um administrador autônomo. Bem entendida essa autonomia, não como poderes ilimitados, até porque nenhuma liberdade é onipotente.

A legislação de Vargas teve por inspiração uma outra classe de trabalhadores, a dos operários, visando equilibrar a relação destes com o poder econômico. A tutela do mais fraco não pode, entretanto, ser de tal maneira desfigurada e, em pleno século XXI, servir de fundamento para transformar outras espécies de contrato em emprego, equiparar outra espécie de trabalhadores (no sentido lato) em verdadeiros empregados subordinados e que não tenham condições sócio-econômicas e culturais de resistir ao engodo e à fraude.

"O legislador é um filho do seu tempo; fala a linguagem do século, e assim deve ser encarado e compreendido", como pontua, magnificamente, Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 19a. ed., Rio, 2002, pág. 113). "O Direito vigente não contém um pensamento morto; ao contrário: o seu espírito envolve, é vivo, atual. (...) Incumbe ao juiz interpretar a lei conforme a opinião dos homens inteligentes da sua época; ver no presente um desdobramento do passado e não a fiel imagem deste, fixa, marmórea, inalterada; conciliar a tradição com a realidade, graças ao método histórico-evolutivo" (ibidem, págs. 117/118).