Background check. Possível ou não?

Tema de muita polêmica no Brasil nos dias atuais é a ocorrência da análise de antecedentes de candidatos a vaga de emprego no momento de uma possível contratação, ou até mesmo de já empregados. São os conhecidos background checks.

No Brasil, notadamente, a realização dos background checks está geralmente relacionada à análise do histórico criminal, o de crédito, bem como o histórico profissional do candidato ou do já empregado.

Embora haja discussões no Congresso Nacional desde 2010 sobre a criação de uma lei disciplinando a verificação de histórico dos candidatos no seu processo de contratação, o fato é que no Brasil ainda não existem disposições legais e/ou jurisprudência consolidada no que tange à verificação de informações de candidatos em fase pré-contratual, ou de empregados já contratados. Nesse sentido, verifica-se atualmente que, na ausência de uma legislação específica, empresas internacionais e nacionais têm, em realidade, abusado de tal prática, o que vem sendo repelido pela Justiça do Trabalho brasileira.

Apesar de não existir nenhuma proibição legal ou qualquer regulamentação para a realização de background checks, através da análise dos princípios constitucionais, doutrinadores entendem que a investigação per se viola diretamente o direito a intimidade e privacidade do indivíduo, o que pode dar causa a ações judiciais em que é pleiteado o pagamento de indenização por danos morais.

Assim, é possível observar que o TST brasileiro tem entendido que durante a seleção de candidatos, a empresa deve focar no desenvolvimento técnico e nas habilidades dos candidatos, evitando investigações sobre a vida pessoal e privada destes, as quais não têm qualquer relação direta ou influência nas atividades ou na forma com que o trabalho será realizado.

Com base neste critério, quando não passível de justificação, o TST critica e repele a contratação de empregados conduzida diretamente pelos possíveis empregadores ou até mesmo por terceiros (empresas especializadas nesta pratica), as quais se baseiam em ações investigativas acerca de aspectos pessoais da vida do trabalhador, como histórico criminal, histórico de crédito ou histórico de ações trabalhistas em face de empregadores anteriores. Inclusive, verificou-se nos últimos dois anos condenações em face de grandes empresas em valores extremamente significativos em decorrência de danos morais individuais e até mesmo coletivos.

Adicionalmente ao entendimento do TST, o background check também está no radar do MPT. É possível vislumbrar diversos TAC celebrados entre o MPT e empresas as quais concordam em abster-se de investigar o passado de candidatos ou empregados, sob o risco de pagamento de multas.

Todavia, em sentido contrário, há o entendimento de que a realização de determinados tipos de Background checks se justifica em situações excepcionalíssimas e desde que essas verificações estejam diretamente relacionadas a requisitos básicos para o preenchimento das funções a serem desempenhadas pelo empregado/candidato no emprego, bem como com o seu devido consentimento. Nesse sentido, inclusive, foi o entendimento recente do TST em decisão prolatada em março de 2015, nos autos do processo 28000-62.2014.5.13.0024. Para fins de exemplo, a investigação de antecedentes criminais de candidatos a uma vaga de trabalho de vigilante é passível de motivação. A investigação do histórico de infrações de trânsito para a contratação de um motorista também é considerada razoável.

No mais, em decorrência do considerável debate sobre o tema, o TST no final de março de 2015 escolheu como sendo esta a primeira matéria relevante a ser analisada na esfera do processamento de recursos repetitivos, nos ditames da lei 13.015/14. Os ministros da SDI-1 deverão analisar dois casos e decidir se é devida ou não indenização por danos morais ao candidato a vaga de emprego obrigado a apresentar certidão de antecedentes criminais. A SDI-1 terá um ano para julgar os dois processos declarados como repetitivos e, durante tal período, todos os outros recursos sobre o assunto, quer em trâmite no TST quer no âmbito dos Regionais, deverão permanecer sobrestados à espera dessa decisão.

Dito isto, em razão de inexistir uma exigência legal e apesar dos riscos, o fato é que no Brasil a investigação de antecedentes é extremamente comum e muitas vezes realizada de forma questionável. Todavia, se o candidato/empregado não tiver consentido, se sentir ofendido ou discriminado em virtude da investigação e pela forma como essa foi conduzida, ele/a poderá ajuizar reclamatória requerendo o pagamento de indenização por danos morais, alegando que teve seu direito à privacidade violado, bem como teria sido exposto/a à preconceito ou discriminação.

Nesta hipótese, caso devidamente comprovada a prática e a inexistência de real motivação para tanto, as chances de condenação da empresa ao pagamento de danos morais são consideráveis, bem como estará também a empresa sujeita a investigações realizadas pelo MPT. De qualquer forma, espera-se que, com o julgamento a ser prolatado pelo TST, tenha-se uma posição concreta sobre a validade prática de background checks.

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*Priscila Novis Kirchhoff é advogada especialista da área de Direito do Trabalho da banca Trench, Rossi e Watanabe Advogados.

*Juliana Dal Moro Amarante é advogada especialista da área de Direito do Trabalho da banca Trench, Rossi e Watanabe Advogados.