Impacto do controle exercido pelo Tribunal de Contas

Até a promulgação da Constituição Federal de 1967, os Tribunais de Contas detinham, entre outras competências, a atribuição de proceder ao acompanhamento da execução orçamentária, registrar previamente as despesas e os contratos, além de julgar as contas dos responsáveis por bens e dinheiro públicos.

A partir de então, deixou de ser atribuição do Tribunal o exame e o julgamento prévio dos atos e dos contratos geradores de despesas, sem prejuízo da competência para apontar falhas e irregularidades que, se não sanadas, seriam, então, objeto de representação ao Congresso Nacional.

Houve, portanto, uma significativa alteração na forma de atuação do Tribunal de Contas, passando de um controle preventivo, que precedia às contratações públicas, para um controle repressivo, posterior à concretização do ato pela Administração.

Carlos Ari Sundfeld e Jacinto Arruda Câmara ao discorrem sobre o tema em artigo publicado na Revista de Direito Administrativo¹, apontam que até a Constituição de 1967 tinha-se um controle quase administrativo, já que a atuação do Tribunal de Contas da União coincidia com a decisão administrativo financeira em si. Nesse sistema, a realização das atividades financeiras estatais dependia tanto da decisão dos entes administrativos propriamente ditos como também da atuação dos órgãos de controle.

O modelo de controle externo a posteriori foi mantido pela Constituição Federal de 1988. Nos termos do caput e parágrafo único, do art. 70², incumbe ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e operacional dos entes que integram a Administração Pública e daqueles que recebem e administram valores e bens públicos.

Nota-se que o constituinte reservou à Corte de Contas o controle sob prisma orçamentário, contábil e fiscal. Essa ressalva é de suma relevância, pois sinaliza que a fiscalização exercida pelo órgão tem uma finalidade específica.

É dizer, o controle externo pelo Tribunal de Contas não pode ser utilizado como pretexto para legitimar a interferência em atos que dizem respeito ao mérito da decisão do administrador, sob a ótica da conveniência e oportunidade.

Admitir o contrário implicaria em legitimar verdadeira afronta à separação dos poderes, que constitui, indiscutivelmente, uma das diretrizes mais caras ao Estado Democrático de Direito. Implicaria, ainda, em um retrocesso ao modelo de controle adotado pela Constituição Federal de 1988, retornando àquele adotado antes da Carta de 1967.

Conforme mencionado, naquela época, a atividade de controle externo confundia-se com a própria atuação administrativa, uma vez que o Tribunal de Contas, ao analisar previamente os atos e contratos celebrados pela Administração Pública, interferia no mérito da decisão.

Esse modelo mostra-se falho por diversos motivos. A uma porque é ineficiente. Condicionar as ações da Administração Pública ao exame prévio do Tribunal de Contas engessaria a atuação do Governo, tornando-o ainda mais moroso.

Além disso, contraria a própria finalidade da fiscalização conferida ao Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas. Por controle externo, pressupõe que a fiscalização se dará por ente alheio àquele que praticou o ato, justamente para assegurar a máxima isenção e objetividade.

Por fim, talvez a razão mais relevante a justificar a recusa do modelo de controle externo que vigorou até a Constituição de 1967, está fundada no princípio republicano, insculpido no artigo 1º da Constituição Federal³.

Como se sabe, o princípio republicano implica na necessária representação popular pelo Presidente da República⁴, Governadores de Estados⁵, Prefeitos Municipais⁶ e pelo Governador do Distrito Federal⁷. São esses os agentes que detêm legitimidade para concretizar a máxima de que: "todo o poder emana do povo".

Logo, a interferência do Tribunal de Contas no mérito das decisões administrativas implica, em última instância, em grave violação ao princípio republicano, pois pretende substituir os atos daqueles que detém legitimidade para representar a vontade popular.

Em que pese os contornos dispostos no texto constitucional quanto à competência do Tribunal de Contas, nos dias atuais, em todas as esferas (municipal, estadual e federal) observa-se que as Cortes de Contas têm ultrapassado esses limites. É possível falar, até mesmo, em um crescente protagonismo dos órgãos de controle.

De fato, é cada vez mais comum deparar-se com julgados que vão muito além do exame dos aspectos contábeis e orçamentários. Não raro, as deliberações versam sobre questões essencialmente técnica ou, ainda, eminentemente, políticas.

Não bastasse a flagrante inconstitucionalidade dessas decisões, pelas razões expostas acima, a sobreposição do Tribunal de Contas à Administração Pública traz efeitos nefastos, sobretudo, se considerado os atos voltados à implementação de projetos e políticas essenciais ao desenvolvimento nacional.

É por isso que o controle externo realizado em face das licitações que precedem os contratos de Parcerias Público-Privadas representa o exemplo mais emblemático. Conforme mencionado na introdução deste artigo, seja em virtude dos altos investimentos feitos, tanto pela iniciativa privada quanto pelo poder público, seja pela relevância do objeto a que se destinam concretizar, as paralizações de projetos regidos pela lei 11.074/09, geram prejuízos imediatos e mediatos.

III. Impacto do controle nos projetos de PPP

O exame prévio dos documentos que instruem o ato convocatório pelo Tribunal de Contas, que pode culminar na sustação de atos destinados à concretização do procedimento licitatório, encontra guarida no artigo 71, incisos IX e artigo X, da Constituição Federal.

A leitura sistematizada desses dispositivos permite inferir que o Tribunal de Contas detém competência para fiscalizar as licitações, seja porque são procedimentos típicos da Administração Pública, seja porque repercutem nos cofres do Estado.

Por força do disposto no inciso IX, o Tribunal de Contas, quando realizar a sua atividade de controle, se apurar irregularidade, assinará prazo para que se adote as providências necessárias para o exato cumprimento da lei.

E se o Tribunal de Contas não é atendido, por força do disposto no inciso X, o órgão de controle tem competência para sustar a eficácia e os efeitos do ato impugnado, sob pena de responsabilidade da autoridade.

Note-se que o Constituinte usou a expressão "sustação" do ato. Logo, o Tribunal, quando emite esse juízo não se imiscui na questão da validade do ato, porque quem pode declarar invalidade do ato, ou é a própria Administração ou é o Poder Judiciário. O Tribunal de Contas, simplesmente emite um ato, que susta os efeitos do procedimento de licitação.

No que se refere ao impacto dos atos de sustação, nos casos em que as paralisações ocorrem ainda na fase interna da licitação, os prejuízos decorrentes da suspensão do procedimento são, de certa forma, mitigados porque o Poder Público ainda não adotou todas as medidas necessárias à implementação do projeto. Pode-se dizer, inclusive, que a interferência do órgão de controle nessa etapa é salutar, pois evita paralisações futuras.

O mesmo não se pode dizer quando as paralisações ocorrem dias antes da sessão pública para entrega dos envelopes. Nesses casos, além dos investimentos feitos pelo Poder Público estarem em estágio muito mais avançado, há também os investimentos feitos pela iniciativa privada, os quais, dependendo da complexidade do objeto licitado, podem alcançar valores vultosos.

Mas o que importa registrar é que em muitos casos a sustação dos atos é fundada em razões que não têm reflexos financeiro-orçamentários.

Como exemplo, pode-se citar a suspensão pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo da licitação para concretização da parceria público-privada relativa à Linha 18 - Bronze, realizada pelo Metrô de São Paulo⁸, que ocorreu um dia antes da data designada para realização da sessão de entrega dos envelopes, em 16 abril de 2014.

A representação que deu origem a decisão exarada pelo Douto Conselheiro Antônio Roque Citani, apontou indícios de conluio na fase de definição das diretrizes fundamentais do projeto. O Douto Conselheiro destacou em sua manifestação que: "a matéria, além da sua complexidade é também, ainda que indiretamente, objeto de investigação de denúncia notificada nos autos, no âmbito do Cade e do Ministério Público Estadual, envolvendo apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas relativas a projetos de Metrô e/ou trens de sistemas auxiliares.⁹" (grifamos)

Nesse caso, o TCE/SP abriu oportunidade à Secretaria de Transporte Metropolitanos para que se manifestasse sobre a representação. Na ocasião, a Secretaria destacou que a escolha pelo modelo do monotrilho já teria sido alvo de análise pela Corte, nos autos dos TC's - 44.651/026/09 e 44.673/026/09, de relatoria do próprio Conselheiro Antônio Roque Citani.

Na sua resposta, o Conselheiro esclareceu que análise anterior avaliou o aspecto inovador do projeto, tendo os órgãos técnicos sugerido à época que a adoção da tecnologia seria aceitável pelos estudos apresentados e por estar preservada a competividade¹⁰.

Desde logo, cumpre destacar que não se discute a relevância do projeto de construção do monotrilho. É inegável que a sua concretização contribuirá para a melhoria da mobilidade na Cidade de São Paulo, que possui uma das maiores frotas de veículos do Mundo¹¹.

É também um projeto que envolve investimentos altíssimos, uma vez que o empreendimento tem custo estimado de R$ 4,2 bilhões, sendo R$ 3,8 bilhões custeados pelo governo do Estado em conjunto com a iniciativa privada. Os outros R$ 406 milhões são referentes às desapropriações que serão executadas pelo Estado. Deste valor, R$ 400 milhões vêm do governo Federal, por meio do PAC.

Todavia, pelos trechos citados acima, resta claro o caráter político do posicionamento adotado pelo TCE/SP. O Conselheiro Relator pautou-se nas investigações conduzidas pelo Cade e pelo Ministério Público, assim como nos indícios de formação de cartel em licitações realizadas pelo Metrô para suspender o certame.

Não nos parece que essa decisão se coaduna com a competência constitucional atribuída ao Tribunal de Contas. A rigor, seria mais apropriada que o Cade ou o próprio Ministério Público acionassem o Poder Judiciário para que, se identificado os requisitos exigidos para a concessão da tutela antecipada, determinasse a paralização do certame.

No que se refere ao argumento utilizado pelo Nobre Conselheiro para refutar os esclarecimentos prestados pelo ente licitante, nota-se que as questões ali discutidas também extrapolam as questões de natureza financeira-orçamentária. O TCE/SP analisou e atestou a adequação da tecnologia escolhida pela Companhia.

Embora o parecer do órgão de controle tenha sido favorável, o que importa avaliar é se aquela Corte de Contas tem competência para decidir, juntamente com a Administração Pública, se a escolha da tecnologia do monotrilho era a mais adequada. Por tudo até aqui exposto, nos parece que não.

Ainda a esse respeito, vale destacar que à época dos fatos, o Prefeito do Município de São Bernardo do Campo, Sr. Luiz Marinho, pronunciou-se sobre a decisão que determinou a paralisação do certame, tendo relatado em periódico local que teria conversado com o Conselheiro Antônio Roque Citani, conforme se verifica pelo trecho da matéria destacado abaixo:

"Ponderei ao Conselheiro que as medidas do Tribunal poderão atrasar demasiadamente a consolidação da licitação da linha 18, com prejuízo a todo o Estado e região do ABC", explica Marinho. "Ele me garantiu que vai dar as tratativas com rapidez a partir das informações do Metrô, que já foram prestadas"¹².

A declaração feita pelo Chefe do Poder Executivo Municipal ilustra bem o impacto que as decisões exaradas pelo Tribunal de Contas têm na implementação de projetos de grande relevância para a coletividade.

O relato desse caso endossa também a percepção de que no Brasil, ao contrário do que ocorre em outros países, a efetiva concretização de projetos de parcerias público-privadas encontra barreiras criadas pelo próprio Poder Público, que acabam por encarecer o empreendimento e afastar a iniciativa privada.

Não se pode olvidar que o incentivo ao aporte de recursos de natureza privada foi um dos principais fatores que motivaram a instituição do modelo de parcerias público-privadas no País. Ironicamente, os excessos cometidos pelos órgãos de controle, sobretudo no que se refere ao Tribunal de Contas, ainda que motivados pelo legítimo propósito de salvaguardar o patrimônio público, tem resultado no efeito diverso daquele pretendido pelo legislador à época da edição da lei 11.079/04.

O que se vê, tanto por parte dos possíveis interessados como pela própria opinião pública, é uma aparente descrença no modelo. Quando se noticia a realização de um projeto de Parceria Público-Privada já se espera que haverá algum tipo de entrave a impedir a sua concretização.

De fato, não nos surpreende mais saber que determinado procedimento foi suspenso aos "quarenta e cinco do segundo tempo", porque o Conselheiro de determinado Tribunal de Contas, de ofício ou acolhendo alguma representação, identificou uma irregularidade nas exigências editalícias.

Diante desse cenário, a questão que se coloca é: até quando a iniciativa privada suportará fazer altos investimentos para participar de projetos que sempre naufragam? Da mesma forma, até quando o Poder Público irá se comprometer a elaborar instrumentos convocatórios que são mais complexos do que aqueles realizados sob à égide da lei 8.987/95 ou até mesmo da lei 8.666/93?

Será que a longo prazo, a Administração Pública não passará a contratar somente com base nas Leis de Concessões e de Licitações? Ou ainda, diante da insegurança causada pelas inúmeras paralisações e os prejuízos decorrentes dessas interrupções, não chegará o dia em que a iniciativa privada simplesmente desistirá de contratar por esse modelo?

A título de curiosidade, a licitação da Linha 18 do metrô de São Paulo citada acima, contou apenas com um interessado.

Ainda que a complexidade do objeto envolvendo a construção de um monotrilho restrinja naturalmente o número de participantes, é bastante possível que os entraves de natureza política que permearam o exame do procedimento licitatório tenham contribuído para afastar os possíveis interessados. Evidente que o maior prejuízo é para o interesse público, já que a ausência de competividade impacta, inevitavelmente, na obtenção da melhor proposta.

Nesse passo, se não forem adotadas medidas para coibir tais excessos é possível que em um futuro próximo, ao invés de aumento dos projetos de Parcerias Público-Privadas, se verifique o declínio desse modelo, que constitui uma das formas mais modernas de contratação e que traz benefícios para a iniciativa privada, para o poder público e para a coletividade de uma forma geral.

IV. Conclusão

A partir da análise da competência constitucional do Tribunal de Contas verifica-se que, na prática, a fiscalização dos atos e procedimentos conduzidos pela Administração Pública vai muito além das questões com reflexos financeiros-orçamentários.

Embora essa sindicância esteja pautada no salutar propósito de proteger as contas públicas, os excessos cometidos pelo Tribunal de Contas representam hoje um dos maiores entraves à implementação de projetos de suma relevância para o desenvolvimento do país.

Daí porque esses excessos são ainda mais sensíveis se considerado os projetos de Parcerias Público-Privadas. Uma das principais finalidades desse instituto é angariar recursos financeiros e expertise para implementar políticas públicas. Todavia, a experiência tem demonstrado que muitos desses projetos sequer ultrapassam a etapa interna do processo licitatório porque são barrados pelo controle externo.

A consequência disso é que pouco a pouco tanto o poder público como a iniciativa privada vão perdendo a confiança de que esse modelo é efetivamente capaz de sanar as inúmeras deficiências do nosso País. E se desistirmos dessa moderna forma de contratação pública haverá, inevitavelmente, um retrocesso às formas clássicas de contratação, que, por vezes, não se adequam aos projetos de alta complexidade técnica e que demandam grandes investimentos.

O impacto nefasto do abandono dos projetos de Parcerias Público-Privadas será, sem sombra de dúvida, sentido e diluído por toda a coletividade.

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1 "Controle das contratações públicas pelos tribunais de contas" Belo Horizonte, ano 2011, n. 257, maio / ago. 2011.

2 "Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária."

3 Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

4 CF, art. 77 e 82

5 CF, art. 28

6 CF, 29, I

7 CF, 32, §2º

8 Concorrência Internacional nº. STM672/2013- PPP da Linha 18-Bronze

9 TC nº. 00001765.989.14-0. Representação formulada pela empresa PL Consultoria Financeira e RH. Arquivado em 23 de Setembro de 2014

10 Trecho do voto prolatado nos autos do TC 44.651/026/09 acerca da tecnologia adotada no projeto: "As razões apresentadas pela CIA. DO METROPOLITANO e aceitas pelos órgãos da Casa para a escolha desta tecnologia demonstram que decorreu de estudos específicos de ordem eminentemente técnica, que indicam uma série de vantagens que o sistema monotrilho traz, tendo como exemplo, menor custo, rapidez na implantação, diminuição nas desapropriações, além de uma completa integração com outros meios de transporte, o que resultará em aumento da melhoria e da mobilidade da população, gerando pouco impacto urbano, tanto do ponto de vista físico, quanto arquitetônico." (grifamos)

11 Ao todo, São Paulo tem 7,6 milhões de automóveis, motos, ônibus, caminhões, entre outros. Fonte: matéria publicada no site: https://g1.globo.com/sao-paulo/noticia, aos 15.02.2014.

12 Fonte: https://www.reporterdiario.com.br. Matéria publicada em 5 de maio de 2014. Consulta 08.02.2015.

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*Débora de Assis Pacheco Andrade é advogada do escritório Rubens Naves Santos Jr. Advogados.