O decreto 8.428/15 e a nova regulamentação do procedimento de manifestação de interesse (PMI) no âmbito Federal

1. Introdução

Publicado no último 6/4, o decreto Federal 8.428 reformulou a disciplina sobre os procedimentos de manifestação de interesse (PMI) no âmbito federal. Restou revogado o decreto 5.977/06, que antes disciplinava a matéria.

O PMI corresponde a figura de caráter processual por meio da qual particulares são convocados a submeter desde investigações, estudos e levantamentos preliminares até projetos de interesse público contratáveis junto à Administração Pública. Por meio do procedimento, a Administração Pública recebe solicitações e confere autorizações aos sujeitos interessados em apresentar contribuições de interesse público, com o objetivo de selecionar uma delas para, por meio de licitação subsequente, promover a futura contratação de determinado empreendimento.

Em linhas gerais, o decreto Federal altera a disciplina anterior em alguns aspectos e inova também ao aprofundar, em outros pontos, o regramento até então existente. O presente texto não tem por objetivo examinar toda a sistemática do PMI, nem pretende exaurir o amplo espectro de discussões que surgirão com a aplicação prática do decreto. Propõe-se a descrever algumas das inovações trazidas pelo novo regulamento, com análise e observações pontuais sobre as implicações decorrentes.

2. O âmbito de aplicação do decreto

Um primeiro ponto a ser destacado diz respeito às hipóteses de aplicação do decreto. A conjugação dos artigos 1º e 2º esclarece que a normativa é dirigida à órbita federal. Não há inovação sob este aspecto, mas existem regras novas para delimitar as hipóteses em que o PMI será aplicável.

2.1. A ampliação do uso do PMI

Primeiramente, houve a ampliação das hipóteses em que o uso do PMI está autorizado.

A disciplina federal anterior restringia o uso de PMI à escolha de contribuições aptas a serem utilizadas em parcerias público-privadas. A exemplo do que já se verifica na disciplina de alguns Estados e Municípios, o decreto 8.428 passa a admitir o PMI em outras situações. Autoriza a colheita de contribuições para empreendimentos que constituam objeto não apenas de parcerias público-privadas, mas também de concessão ou permissão de serviços públicos, de arrendamento de bens públicos ou de concessão de direito real de uso (art. 1º).

2.2. A consequente descentralização da competência para manejo do PMI

Um dos efeitos da ampliação do uso da PMI reside na alteração parcial da competência para determinar a sua instauração e regular o seu processamento.

Antes titular exclusivo de tais atribuições, o Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal (CGP) permanece delas imbuído no tocante às parcerias público-privadas federais. Cabe a tal órgão gerir as atividades de planejamento de PPPs e determinar os procedimentos de licitação e contratação, conforme as competências definidas no decreto Federal 5.385/05.

No entanto, promoveu-se a descentralização da competência para manejar o PMI. Para as demais hipóteses referidas no art. 1º do decreto, estabelece-se que caberá, em cada caso, à "autoridade máxima" ou ao "órgão colegiado máximo do órgão ou entidade da administração pública federal competente" proceder à licitação do empreendimento correspondente ao objeto do PMI (art. 2º).

2.3. As hipóteses em que o uso do PMI é restringido

De outra parte, os incisos do art. 1º, § 3º, do decreto delimitam exceções à aplicação das normas do regulamento.

O inciso I estabelece que procedimentos previstos em legislação específica não serão alcançados pelo decreto. Há alusão expressa ao art. 28 da lei 9.427/96, que diz respeito à sistemática de realização de estudos, anteprojetos ou projetos de aproveitamento de potencial hidrelétrico dirigidos à ANEEL. Desse modo, a normativa observa a autonomia das estruturas regulatórias que já operam a lógica que inspira o PMI a partir das regras peculiares vigentes em cada setor.

O inciso II define duas hipóteses em que o PMI não será aplicado, a depender da identidade do sujeito responsável pela elaboração dos projetos, levantamentos, investigações ou estudos.

De um lado, as contribuições de organismos internacionais integrados pelo Brasil não se sujeitarão ao PMI. Infere-se que o decreto visa a preservar aspectos específicos (inclusive no tocante aos canais de financiamento) decorrentes do relacionamento da Administração Pública com entidades internacionais. De outro lado, prevê-se que as contribuições de "autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista" também não se sujeitarão ao procedimento estabelecido no decreto.

Como se vê, o inciso II trata de situações em que as contribuições oferecidas pelas entidades referidas no decreto serão processadas individual e diretamente, sem o cotejo com outras alternativas. A regra pode suscitar algumas dúvidas.

Em primeiro lugar, caberia indagar se será possível aplicar a mesma sistemática (i.e., acolhimento de determinada contribuição isoladamente) quando se tratar de iniciativa originada de algum sujeito privado, não integrante da Administração Pública. Em princípio, visto que o decreto delimita de forma expressa os casos em que tal ocorrerá, essa solução não será possível - salvo, eventualmente, situações em que a contribuição ofertada diga respeito a hipóteses de futura contratação direta.

Em segundo lugar, a aplicação do dispositivo pode gerar disputas, sobretudo em relação às empresas estatais que atuam em regime de mercado - e, portanto, submetem-se ao princípio da igualdade de condições com a iniciativa privada (art. 173 da Constituição Federal). Podem surgir questionamentos relacionados ao tratamento diferenciado das contribuições oferecidas por essas entidades, na medida em que se afastará o procedimento de seleção com a possibilidade de participação paritária de outros sujeitos.

3. A admissão da PNS - proposta não solicitada: o PMI provocado

Outro aspecto relevante em face da disciplina anterior diz respeito à expressa autorização para que a iniciativa privada provoque a esfera estatal competente a analisar um projeto de interesse público (art. 3º). Significa que qualquer sujeito privado pode suscitar a decisão de instaurar o PMI. Trata-se do que se convencionou chamar de proposta não solicitada - PNS, ou de "manifestação de interesses da iniciativa privada" - MIP, já admitida de modo expresso pela disciplina estabelecida em outras esferas federativas.

O decreto 5.977 parecia vedar o uso do PNS, uma vez que autorizava o uso do PMI apenas para "modelagens de parcerias público-privadas já definidas como prioritárias no âmbito da administração pública federal". Assim, definia-se que a iniciativa de instaurar o PMI seria necessariamente incumbência do CGP.

Com a nova disciplina, preveem-se requisitos para a proposta de abertura de PMI, quando resultante de iniciativa de sujeito privado: a iniciativa deverá descrever o projeto, detalhar as necessidades públicas que serão atendidas e o escopo das contribuições que constituirão o objeto do PMI (art. 3º, parágrafo único).

Veja-se que não se trata da possibilidade de o próprio sujeito privado instaurar o PMI. Ao contrário, também nesse caso caberá ao órgão ou ente administrativo encarregado de conhecer o pedido promover a análise sobre a conveniência acerca do empreendimento descrito e sobre a própria instauração do PMI. Eventualmente, a solicitação privada poderá ser rejeitada, visto que, conforme dispõe o art. 1º, § 1º, do decreto, a decisão sobre a instauração do PMI é facultativa. Em qualquer caso, e como decorrência do direito de petição, tanto o acolhimento quanto a eventual rejeição da provocação privada deverá ser motivada.

Seria possível debater em que medida o decreto 8.428 efetivamente inovou em relação à matéria. Na vigência do decreto 5.977, não havia propriamente uma vedação à PNS, compreendida enquanto derivação do direito de petição. O decreto revogado estabelecia apenas que o PMI seria adotado estritamente para contribuições relacionadas a PPPs já definidas como prioritárias - mas não impedia que houvesse iniciativa anterior, por algum agente privado, para subsidiar a própria definição das PPPs classificadas como prioritárias.

Em qualquer caso, o decreto 8.428 representa um avanço por minudenciar a forma pela qual as iniciativas serão aportadas pelos agentes privados.

4. O conteúdo do edital e a delimitação do objeto do PMI

Ademais, o decreto 8.428 pormenoriza a disciplina sobre o conteúdo do edital de chamamento dos interessados em participar do PMI. Dentre os vários aspectos a serem considerados, destacam-se alguns a seguir.

Antes, previa-se que o edital deveria dispor sobre as informações necessárias para caracterizar basicamente (1) o escopo das contribuições pretendidas, (2) o prazo máximo para apresentação das contribuições e o valor teto para ressarcimento das contribuições afinal escolhidas e (3) o valor máximo da contraprestação pública admitida no âmbito da PPP correspondente (art. 2º, § 1º, I a III, do decreto 5.977).

De um modo geral, o art. 4º do decreto 8.428, nos incisos I e II, reitera essas determinações. Contudo, e para além disso, estabelece que o edital deve possibilitar a divulgação: (1) das "informações públicas disponíveis para a realização" das contribuições (art. 4º, III); e (2) dos critérios para qualificação, análise, aprovação e seleção tanto dos requerimentos de autorização quanto das contribuições que serão afinal apresentadas pelos sujeitos então aprovados a tanto.

Como indicado anteriormente¹, mesmo durante a vigência do decreto 5.977 e a despeito de previsão normativa expressa, o edital de chamamento do PMI já deveria conter os critérios de seleção dos sujeitos interessados e das contribuições.

De todo modo, as novas disposições apresentam inegável relevância. Primeiro porque acabam com eventuais disputas sobre a questão. Segundo porque já avançam na definição de alguns critérios, ainda que gerais, para delimitar o exame das contribuições (art. 10). Terceiro porque apontam para uma maior seriedade na postura do órgão ou ente promotor do PMI, à medida que se lhe atribui o dever de divulgar (todas) as informações públicas disponíveis e de preestabelecer os parâmetros que nortearão a conduta de todos os envolvidos no procedimento. Tende-se, assim, a conferir maior precisão e segurança às expectativas em torno do processamento do PMI.

5. A atualização da contribuição como condição para o ressarcimento

Ainda em relação ao conteúdo do edital, o decreto 8.428 prevê uma importante inovação. O edital do PMI poderá condicionar o ressarcimento da contribuição "à necessidade de sua atualização e de sua adequação, até a abertura da licitação do empreendimento" (art. 4º, § 6º).

Essa atualização ou adequação poderá derivar de algumas circunstâncias supervenientes à formulação da contribuição, que são relacionadas de modo exemplificativo pela norma. São elas: (1) alteração de premissas regulatórias e de atos normativos aplicáveis, (2) recomendações e determinações dos órgãos de controle; ou (3) contribuições provenientes de consulta e audiência pública.

A regra merece algumas digressões.

A primeira conclusão é que o condicionamento do ressarcimento à eventual atualização ou adequação da proposta não é mandatório. O decreto 8.428 é claro ao estabelecer que o edital "poderá" (e não necessariamente deverá) prever essa condição.

Outro ponto relevante consiste na constatação de que o condicionamento do ressarcimento poderá ter efeitos diretos sobre o interesse da iniciativa privada na participação em um PMI.

Sob um certo ângulo, a participação da iniciativa privada poderá ter uma complexidade adicional, uma vez que o sujeito que apresenta a sua contribuição ainda poderá ter de atualizá-la e adaptá-la a uma série de circunstâncias futuras, de conteúdo incerto. Isso poderá demandar uma série de retrabalhos, sob pena de não obtenção do ressarcimento.

Sob outro ângulo, contudo, a participação do interessado nessas atualizações e adaptações apresenta algumas vantagens, e pode não ser um fator necessariamente negativo. Afinal, se há um efetivo interesse na elaboração de uma contribuição, esse mesmo interesse em regra permanecerá para a realização das adaptações e atualizações que se mostrarem necessárias para que o projeto de empreendimento realmente seja licitado. Ademais, a incerteza relacionada à dimensão dos encargos que seriam assumidos nas futuras atualizações é em alguma medida compensada pela previsão de que o ressarcimento inicialmente estipulado poderá ser complementado (art. 15, § 6º).

Um terceiro aspecto de grande relevância consiste na previsão das hipóteses que poderão levar à necessidade de adaptações e atualizações. É importante que haja clareza a respeito dessas hipóteses no edital da PMI, de modo que o interessado tenha condições de saber, de modo objetivo, quando o seu ressarcimento ficará condicionado. Não basta que o edital simplesmente reproduza o texto do decreto, que contém hipóteses meramente exemplificativas. Há um mandamento de boa-fé nessa relação entre a Administração e o interessado.

Há dúvidas inclusive sobre a possibilidade de estabelecimento de um marco temporal para o condicionamento. Isso porque a necessidade de adaptações e atualizações pode se tornar necessária em função da demora da própria Administração na implementação do projeto. Essa vinculação do interessado, por longo período, pode ser um fator de desestímulo à participação da iniciativa privada em procedimentos de manifestação de interesse. De todo modo, quanto maiores forem as incertezas (e os possíveis riscos), tornar-se-á ainda mais relevante que o edital não apenas aluda à sistemática de ressarcimento pelas atividades demandadas posteriormente, como também esclareça como a sistemática será operada.

A última observação sobre o dispositivo é que ele não estabelece propriamente um dever do interessado em realizar as adaptações e atualizações de sua contribuição. Apenas se condiciona o seu ressarcimento à tomada de certas providências. A rigor, o interessado poderia simplesmente deixar de promover atualizações e adaptações. Com isso, perderá o direito ao ressarcimento, mas não será propriamente sancionado em virtude dessa conduta. Em suma, considera-se haver aí um ônus, e não um dever jurídico em sentido próprio.

6. Indicação do valor do ressarcimento pretendido

O art. 5º, inciso IV, do decreto 8.428 prevê que o requerimento de autorização para apresentação de contribuição deverá conter a "indicação de valor do ressarcimento pretendido, acompanhado de informações e parâmetros utilizados para sua definição".

Diante do prazo relativamente exíguo para a apresentação do requerimento, a disciplina do decreto poderá ampliar os custos de transação dos interessados. Isso porque, em certas situações, será extremamente difícil definir um valor de ressarcimento que seja adequado, ainda mais se ele precisa ser acompanhado de um embasamento objetivo. Essa situação poderá levar ao subdimensionamento dos custos (com a consequente limitação da contribuição a ser ofertada), ou à ampliação de uma margem dentro da qual o interessado poderá trabalhar (havendo, portanto, um possível ressarcimento mais ampliado).

7. Possibilidade de associação de interessados

O art. 5º, nos §§ 3º e 4º, estabelece a possibilidade de interessados se associarem para a apresentação de contribuições, bem como contempla a alternativa de o autorizado contratar terceiros - sem prejuízo, evidentemente, de suas responsabilidades previstas no edital de chamamento público do PMI.

As previsões são uma novidade em relação ao decreto anterior, mas não parecia haver qualquer vedação acerca dessas possibilidades anteriormente.

8. Realização de reuniões com os interessados

O art. 8º do decreto 8.428 estabelece que o Poder Público poderá realizar reuniões com a pessoa autorizada e quaisquer interessados na realização de chamamento público, sempre que entender que possam contribuir para a melhor compreensão do objeto e para a obtenção de projetos, levantamentos, investigações e estudos mais adequados aos empreendimentos.

Não há nenhuma previsão de publicidade para a realização dessas reuniões, nem se contempla regra determinando a comunicação aos outros autorizados ou interessados. A ausência de normas nesse sentido exigirá algum esforço de interpretação para que as reuniões possam ser realizadas, uma vez que importantes para certas definições, mas de modo compatível com os princípios que regem a atuação da Administração Pública. Ou seja, devem ser buscadas as finalidades contempladas pela norma, o que exige certa flexibilidade, mas sem comprometer a transparência. A solução concreta poderá variar caso a caso.

9. Possível vedação à participação na futura licitação e contratação

A previsão do art. 18, §§ 1º e 2º, do decreto 8.428 ainda deverá gerar algumas importantes discussões.

O dispositivo prevê que os "autores" ou "responsáveis economicamente" pelas contribuições oferecidas poderão ser impedidos de participar na futura licitação ou execução das obras ou serviços, caso haja essa vedação no edital de abertura do chamamento público do PMI.

Logo de início, a regra gera algumas dúvidas quanto à sua compatibilidade com a lei, uma vez que há permissão legam ampla de participação. A questão ainda demanda uma reflexão mais aprofundada.

Caso se entenda pela compatibilidade da norma com a legislação, as suas previsões também poderão gerar algumas dúvidas.

A primeira diz respeito à figura do "responsável econômico" pela contribuição. A previsão normativa não esclarece exatamente em que consiste o "responsável econômico". A denominação empregada pelo decreto é extremamente ampla e, de certo modo, imprecisa. Um financiador poderia ser compreendido como "responsável econômico"? Haverá um dever do proponente de indicar quais são os "responsáveis econômicos" pela contribuição ofertada? São dúvidas de difícil resolução em tese.

A segunda dúvida relaciona-se com a definição do que seja uma participação "indireta" na futura licitação. Essa definição será de grande relevância. Por exemplo, se o "responsável econômico" por um projeto for acionista majoritário de outra sociedade, a qual possui participação em um consórcio que pretende participar de uma licitação, estará configurado o impedimento previsto na norma? A conclusão se altera se ele for um acionista minoritário? Qual a extensão do conceito de "grupo econômico" para efeitos de aplicação da norma? Mais uma vez, trata-se de dúvidas que demandam alguma reflexão mais aprofundada.

O terceiro ponto diz respeito à previsão de impedimento à execução de "obras ou serviços". A previsão do decreto pretendeu abranger qualquer atividade contemplada pelo contrato licitado, ou apenas aquelas que efetivamente digam respeito a obras ou serviços?

Há ainda um quarto ponto, que diz respeito à efetiva previsão no edital de chamamento do PMI. Partindo-se do pressuposto de que a previsão do decreto é compatível com a lei, ela poderá ser modulada pelo edital? Será válido, por exemplo, que o edital do PMI estabeleça que não será considerado "responsável econômico" o simples financiador do projeto, ou que a vedação à futura participação na licitação abrangerá empresas até determinado nível da cadeia de um grupo econômico?

Como se pode observar, as previsões contidas no art. 18 do decreto 8.428 demandam um esforço interpretativo, para que se possa compatibilizar os objetivos da norma sem que se crie insegurança jurídica ou desestímulos à participação em um PMI.

10. A exclusão da vedação ao direito de recurso

Um último ponto que ora se registra diz respeito a uma inovação por omissão do decreto 8.428. O decreto 5.977 previa que as decisões de avaliação e seleção das contribuições não ficariam submetidas a recursos administrativos "quanto ao seu mérito" (art. 11). A previsão admitia críticas, tal como exposto em outra oportunidade². Conquanto não tenha consagrado de modo expresso o direito ao recurso, o novo decreto não repetiu a vedação do regime anterior. Assim, confirma-se que os atos praticados pelo ente estatal ficarão sujeitos ao regime geral de controle dos atos administrativos, do que decorre também o direito ao recurso administrativo.

11. Considerações finais

Se é verdade que o modo de regular e conceber contratos públicos produz efeitos sobre o mercado, a formatação e o desenvolvimento do PMI têm o condão de influenciar dois mercados específicos, mas relacionados entre si: o de consultoria (interessado na formulação das contribuições que serão examinadas pela Administração) e aquele interessado no próprio empreendimento para cuja licitação a Administração busca subsídios.

O decreto 8.428 estabelece bases mais concretas para desenvolver a interlocução com esses mercados. No entanto, seja porque o regulamento não exaure tal disciplina, seja porque ainda há o que se discutir em relação ao seu conteúdo, a eficácia da sua aplicação e dos resultados alcançados dependerá essencialmente da forma pela qual os procedimentos serão conduzidos na prática.

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1 REISDORFER, Guilherme Fredherico Dias. Soluções contratuais público-privadas: os procedimentos de manifestação de interesse (PMI) e as propostas não solicitadas (PNS). In: JUSTEN FILHO, Marçal; SCHWIND, Rafael Wallbach. (Org.). Parcerias Público-Privadas: Reflexões sobre os 10 anos da Lei 11.079/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 200.

2 REISDORFER, Guilherme Fredherico Dias, ob. cit., p. 201-202.

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*Rafael Wallbach Schwind é doutor e mestre em Direito do Estado pela USP e Guilherme F. Dias Reisdorfer é mestre em Direito do Estado pela USP, ambos advogados da banca Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados.