É possível questionar a exigência do PIS e Cofins sobre receitas financeiras? (decreto 8.426/15)

Diante disso, tem sido veiculado que é possível questionar a majoração das alíquotas dos PIS e Cofins incidentes sobre receitas financeiras por meio de decreto, pois somente a lei pode aumentar tributos.

Contudo, uma eventual discussão sobre a ilegalidade da norma deve ser vista com cuidado, pois pode piorar a situação do contribuinte.

De fato, a EC 20, na letra "b" do inciso I do art. 195 passou a prever a incidência das contribuições sobre "a receita ou o faturamento". Antes da referida emenda o PIS e a Cofins somente poderiam incidir sobre o faturamento.

As leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o PIS e Cofins não-cumulativos são posteriores à EC 20/98, que incluiu a receita, juntamente com o faturamento, como possível base de cálculo das contribuições à Seguridade Social. Segundo essas leis, o PIS e a Cofins incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, às alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (Cofins). Portanto, dentro desse novo contexto, as receitas financeiras passaram a compor a base de cálculo das referidas contribuições à alíquota de 1,65% para o PIS e 7,6% em relação à COFINS.

Pois bem, após o advento das leis 10.637/02 e 10.833/03 sobreveio a lei 10.865/04, que dispôs no seu artigo 27, § 2º que o Poder Executivo poderá reduzir e restabelecer, até os percentuais de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS, as alíquotas destas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições.

Por força dessa autorização foi publicado o decreto 5.164/04 reduzindo a zero as alíquotas do PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativo a partir de 2/8/04, com exceções (tais como o JCP e operações de hedge). Posteriormente o decreto 5.442/05, manteve a alíquota zero incidente sobre as receitas financeiras (inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge).

No dia 1/4/15 foi publicado o decreto 8.426, de 1/4/15 revogando expressamente no seu artigo 3º, a partir de 1º de julho de 2015, o decreto 5.442/05 e restabelecendo a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa às alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a Cofins.

Diante disso, existe o entendimento de que é possível questionar a majoração da alíquota do PIS e Cofins por meio de decreto, pois o aumento teria violado os artigos 5º, II e 150, I, da CF e o artigo 97, II, IV do Código Tributário Nacional, que consagram o princípio da legalidade estrita em matéria tributária e determinam que somente a lei pode estabelecer a majoração de tributos, ou sua redução, bem como a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo.

Contudo, a questão não é tão simples, pois:

- As receitas financeiras, nos termos das Leis 10.637/02 e 10.833/03, em pleno vigor, são tributadas às alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS;

- Por força da autorização concedida pela Lei 10.865/2004 houve redução das alíquotas mediante decreto 5.164/04, que estipulou a alíquota zero para o PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras. Posteriormente a alíquota zero foi reafirmada pelo decreto 5.442/05;

- O decreto 8.426/15 revogou no seu artigo 3º o decreto 5.442/05, a partir de 1º de julho de 2015, vale dizer, não existe mais norma que estabelece alíquota zero para o PIS e a Cofins incidentes sobre a receita financeira.

- Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na revogação de um decreto por outro, sob pena de se admitir normas eternas;

- Na ausência de decreto reduzindo a alíquota a zero, por revogação expressa, em tese, voltariam a incidir as alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS constantes das leis 10.637/02 e 10.833/03 (decreto não revoga lei);

Em razão disso, o decreto 8.426/2015, impede que se apliquem as alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (Cofins) ao restabelecer para 0,65% (PIS) e 4% (Cofins), as alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa.

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*Amal Nasrallah é sócia no escritório Pacífico, Advogados Associados, advogada na área de Direito Tributário no consultivo e contencioso judicial e administrativo, bacharelou-se pela PUC-SP, com pós graduação em Direito Tributário.