A incerteza da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins gerada pelo STF

Como o STF é guardião da CF, as empresas poderiam ter certeza de êxito, se acionassem o Poder Judiciário para não recolher a COFINS sobre o ICMS.

Todavia, não é bem isso que se passa.

O clima ainda é de incerteza para as empresas e muitas hesitam em acionar o Poder Judiciário por temerem um revés, sobretudo, as estrangeiras.

A incerteza decorre do fato de o STF ter assinalado que não julgaria a ADC 18 conjuntamente com o RExt 240.785-2 porque, no interregno de 2006 (quando o julgamento foi suspenso com seis votos pela inconstitucionalidade) a 2014 (quando o julgamento foi retomado e concluído com os mesmos seis votos pela inconstitucionalidade), houve alteração substancial na composição da Corte.

Pronto, bastou essa ressalva para transmitir a ideia de que, com a mudança de sua composição, o STF pode considerar constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

Pelo Brasil afora, há decisões que seguem o pronunciamento atual do STF e há decisões que seguem uma súmula do STJ de 1992, para sustentar a constitucionalidade da inclusão do ICM (assim mesmo como era previsto na Constituição de 1967) na base de cálculo da COFINS.

Eis a incerteza instalada!

Em quem devo acreditar, no STF ou no STJ, perguntam-me as empresas?

Pois é: diante de dois pronunciamentos opostos sobre a mesma matéria, quem merece crédito?

O STF deveria merecer crédito, considerando-se que a matéria é constitucional.

Entretanto, sua decisão de não julgar a ADC 18 conjuntamente com o RExt 240.785-2, sob o fundamento de alteração substancial na composição da Corte no período de 2006 a outubro de 2014, é responsável pelo clima de dúvida e de insegurança jurídica.

A dúvida conduz à insegurança e instabilidade.

O clima é mesmo de insegurança e instabilidade em razão do fundamento utilizado pelo plenário do STF para não ter julgado a ADC 18, pois há juízes e desembargadores aplicando uma súmula do STJ, emitida em 1992, para sustentar a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Ou seja, aplicam uma súmula de um órgão que não tem, sequer, competência para apreciar matéria constitucional, em detrimento de uma decisão do plenário do STF pela inconstitucionalidade.

A simples ideia de que as decisões do STF podem ser alteradas de acordo com as mudanças de sua composição, além de insegurança e instabilidade, provoca descrença na Justiça.

Empresas nacionais e internacionais, bem como investidores não acreditam em pronunciamentos de um órgão, guardião da CF, que diz ser inconstitucional um dispositivo legal enquanto sua composição for a mesma que participou do julgamento.

Se a mudança de composição do STF virar motivo para que suas decisões sejam vistas como provisórias, a CF não vale nada e ele (STF) não tem serventia, porque não se pode confiar em decisões proferidas sob a composição anterior.

Se for assim, a sociedade viverá atônita, pois nem mesmo no órgão guardião da Constituição Federal poderá confiar.

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*Maria Ednalva de Lima é advogada especialista em Direito Tributário e Educacional da banca Maria Ednalva de Lima Advogados Associados. Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP.