Propriedade intelectual e sham litigation

A questão da propriedade intelectual é hoje fundamental para a competitividade empresarial. Diversas formas de inovação podem ser protegidas, de modo a gerar um direito de exclusividade para seu titular. Este, por sua vez, pode lucrar explorando sozinho o ativo protegido ou mesmo negociando contratos com terceiros que desejem utilizá-lo. Contudo, para traçar estratégias que possibilitem legalmente esses ganhos, é imprescindível conhecer as formas de proteção, seus requisitos para concessão e os limites para exercício desses direitos de exclusividade, considerando especialmente a Defesa da Concorrência.

Inicialmente, é preciso apresentar o conceito de propriedade intelectual. Do ponto de vista jurídico, trata-se de um ramo do Direito destinado a proteger as criações do intelecto humano, sobretudo por meio de prerrogativas de exclusividade de exploração que são concedidas a um titular. Possui várias espécies, como os Direitos Autorais, Softwares, Cultivares, Topografias de Circuitos Integrados, Indicações Geográficas, Desenhos Industriais, Marcas e Patentes. Esses tipos de direito tem particularidades próprias, sobretudo quanto à criação que cada um protege e os requisitos que devem ser cumpridos para sua concessão.

Os Direitos Autorais, por exemplo, destinam-se a obras de conteúdo marcadamente artístico, científico ou de natureza análoga. No Brasil, estão regidos por um sistema declaratório de proteção. Isso significa que não é obrigatório registrar a obra para que o titular tenha a exclusividade, pois o direito surge a partir do próprio ato de criação. Entretanto, apesar de serem facultativos, os procedimentos de registro são recomendáveis, pois são importantes para provar a titularidade do direito em um conflito.

Já as Patentes protegem novidades tecnológicas, como produtos ou processos industriais de fabricação. Ao contrário dos Direitos Autorais, o inventor deve obrigatoriamente requerer a concessão da exclusividade ao Estado (por meio do Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI). Como isso, é possível perceber diferenças entre os tipos de direitos de PI, de forma que a adequada proteção e exploração das criações depende do conhecimento desses aspectos.

Contudo, além de atentar para as questões legais relativas à concessão dos direitos de Propriedade Intelectual, o seu titular também deve observar eventuais limites jurídicos para seu exercício. Nesse sentido, um dos principais pontos refere-se à legislação de Defesa da Concorrência (lei 12.529/11). Apesar de ser natural que os direitos de Propriedade Intelecutal promovam restrições concorrenciais no mercado, não se admite que essas prerrogativas sejam utilizadas de forma abusiva.

O artigo 173, §4º da Constituição da República aponta que o abuso de poder econômico deve ser reprimido. Essa situação pode ocorrer de diversas formas, inclusive por meio do exercício de diretos de Propriedade Intelectual. Nesses casos, a lei 12.529/11 prevê uma série de penalidades, tais como a aplicação de multas (que podem chegar a 20% do faturamento bruto do infrator, no ramo de atividade em que ocorreu o ilícito), proibição de participação em licitações e recomendação de licenciamento compulsório do direito de Propriedade Intelectual relacionado à infração (o que significa obrigar o titular desse direito a permitir que sua tecnologia/ativo intelectual seja utilizado por terceiros, em condições definidas pelo Estado).

Nesse contexto, uma conduta que pode ser objeto de questionamento é o sham litigation. Trata-se de uma infração contra a ordem econômica na qual um agente econômico se comporta como se fosse titular de um direito que sabe não possuir. Ao agir dessa forma, pode afastar do mercado potenciais concorrentes, afetando ainda os consumidores em função da diminuição da oferta e aumento de preço que a redução da concorrência pode gerar.

No âmbito da Propriedade Intelecutal, o sham litigation pode ocorrer especialmente em casos nos quais o direito em questão ainda não foi concedido (como uma patente pendente de análise pelo INPI - e que ainda pode ser indeferida) ou contém elementos de domínio público (como nomes de uso comum que fazem parte de uma marca) e, mesmo assim, o agente notifica ou processa terceiros como se já fosse o único que pudesse utilizar a criação. Com isso, busca obter uma exclusividade à qual não faz jus, contando que a ameaça afugente seus concorrentes.

Dado o impacto que essa situação pode gerar no mercado, o empresário que agir dessa forma está sujeito às penalidades da lei 12.529/11, como já demonstrado, sem prejuízo de sofrer ainda ações nas esferas cível e penal. Considerando que, no Brasil, tanto a Defesa da Concorrência como a Propriedade Intelectual são temas ainda pouco estudados, é fundamental que aqueles que atuem no mercado procurem se informar sobre a forma correta de uso dos direitos de PI, seja como titular/criador, seja como usuário. O conhecimento (ou não) desses mecanismos legais é determinante para o sucesso (ou fracasso) de um empreendimento.
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*Renato Dolabella Melo é advogado e professor de Propriedade Intelectual do IBMEC/MG. Doutorando e mestre em Propriedade Intelectual e Inovação pelo INPI. Mestre em Direito Econômico pela UFMG. Diretor Jurídico da Federação Mineira de Fundações e Associações de Direito Privado - FUNDAMIG. Presidente da Comissão de Terceiro Setor da OAB/MG. Membro da Comissão de Propriedade Intelectual da OAB/MG. Membro da Comissão de Concorrência e Regulação Econômica da OAB/MG.