A distribuição de riscos e do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de parceria público-privada

Conforme definição inserida na própria legislação que regulamenta o instituto, a Parceria Público-Privada pode ser classificada como "o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa"¹. Sem embargo da discussão que a definição acima deve trazer aos aplicadores do direito, tendo em vista que uma interpretação superficial traria uma incorreta aplicação do instituto, o fato é que a PPP é uma modalidade de concessão de serviço público, cujo objetivo é desenvolver a precária rede de infraestrutura atualmente existente no país.

A lei traz algumas inovações, razão pela qual a PPP não pode ser confundida com a tradicional forma de concessão prevista nas tradicionais leis que regulamentam o assunto no Brasil. Para citar algumas dessas inovações, sem a pretensão de esgotar o assunto, pode-se dizer que a lei 11.079/04, ao contrário das legislações anteriores que versam sobre as concessões de serviços públicos, delimita volumoso valor mínimo para que o contrato de PPP seja autorizado, uma vez que o valor mínimo desse tipo de contrato deve ser de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). Ademais, essa mesma legislação regulamenta uma grave questão que gira em torno das concessões públicas no país, que é a delimitação temporal desses contratos, atribuindo-lhes tempo mínimo e máximo de duração. Ressalte-se, ainda, que a lei em comento estabelece que a amortização do investimento do parceiro privado só poderá ocorrer com a demonstração de que o serviço objeto do contrato tem condições de ser utilizado. Com tais características, a lei 11.079/04 permite uma maior transparência nos contratos públicos, bem como abre espaço para a execução de serviços de maior qualidade.

Dentre as inovações previstas, o objeto de discussão do presente trabalho é o tratamento legal da lei de PPP à distribuição de riscos e do equilíbrio econômico financeiro dos contratos firmados nessa modalidade.

Ressalte-se que a questão de distribuição de riscos e do equilíbrio econômico finaneiro é de suma importância para qualquer tipo de contrato. Afinal, é através dessa definição no momento em que o contrato é firmado que os partícipes da relação contratual irão verificar se é vantajoso a ambas as partes firmar o negócio ou não.

Isto porque, a distribuição de riscos consiste na definição dos riscos futuros que serão atribuídos a cada uma das partes. Portanto, quanto maior risco envolvido para uma parte, maior será o preço cobrado por ela, tendo em vista o risco que está assumindo. O equilíbrio econômico-financeiro, por sua vez, é consubstanciado no fato de trazer às partes o equilíbrio econômico existente no início da relação contratual, a fim de que o contrato não se torne demasiadamente oneroso para nenhuma das partes.

Em suma, a discussão dos riscos por qual cada parte irá se tornar responsável é o que define a plausibilidade do contrato para os envolvidos, como também é o que define a efetividade desse contrato perante as partes e, também, diante da sociedade. Trata-se de verificar a expectativa de perda ou a expectativa de ganho atribuída a cada uma das partes. A doutrina afirma que:

"Do ponto de vista prático, isso significa atribuir a cada uma das partes os riscos que melhor podem gerenciar, pois, em tese, quanto melhor a capacidade de gerenciamento de um risco por uma dada parte (por exemplo, quanto mais ela puder reduzir a probabilidade de um evento gravoso, ou quão maior for sua capacidade de suportar consequências desse tipo de evento), menor o valor a ser cobrado por ela para assumi-lo."²

A garantia do equilíbrio econômico-financeiro também representa fator essencial ao contrato, posto que é necessária à garantia do equilíbrio contratual previsto no momento em que as partes firmaram a relação econômica. Esse equilíbrio pode ser abalado com o decorrer do tempo, o que torna indispensável a minuciosa previsão de como se poderá garantir a manutenção das condições originalmente previstas.

Pois bem. A questão é largamente discutida nos contratos de concessão de serviço público não regulados pela lei de PPP, posto que, a interpretação doutrinária tradicional que é largamente atribuída aos contratos firmados pela lei 8.666/93³ - lei de licitações - é de que a legislação já teria positivado os tipos de riscos que devem ser atribuídos à Administração Pública, sendo eles : a "(i) modificação unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a (ii) modificação da legislação que repercuta nos preços contratados, e os (iii) danos no caso de supressão de obras por determinação da administração"⁴.

O fato é que os contratos de PPP, regidos pela lei Federal 11.079/04, não devem mais abrir espaço a esse tipo de interpretação. Ora, o objetivo de tal instituto é garantir o desenvolvimento econômico no país e, portanto, suas regras devem ser interpretadas de maneira que possibilite a aplicação de tal objetivo. Sendo assim, o contrato firmado entre o parceiro público e o parceiro privado através da Lei de PPP deve ser visto como um negócio, através do qual o parceiro privado deve lucrar e o parceiro público deve levar à população o melhor serviço disponível no mercado, sem que tal fato onere, de forma demasiada, o erário, trazendo à população o bem-estar social.
A matéria está prevista no art. 5º, inc. III da Lei de PPP, o qual dispõe que:

Art. 5º - As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
(...)
III - Repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

A partir da interpretação de tal dispositivo legal, o que se pode depreender é que o legislador passou a atribuir aos contratantes a possibilidade de discutir todos os tipos de risco envolvidos no contrato de Parceria Público-Privada, inclusive àqueles referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária, o que não ocorria nos contratos de concessão firmados no Brasil antes da instituição da lei de PPP, por força de uma visão tradicional dos contratos de concessão, a qual, até hoje, vem sendo modificada de maneira muito tímida.

O que o legislador pretendeu, ao instituir a lei 11.079/04, foi atribuir às partes contratantes a possibilidade de discutir os riscos enfrentados no contrato de parceria, a fim de que elas possam estabelecer quais os riscos que podem suportar, e a maneira pela qual o equilíbrio econômico-financeiro pode ser atribuído. É a aplicação do princípio da liberdade contratual, amplamente difundida nos contratos privados, sendo também atribuída aos contratos firmados com a Administração Pública.
Necessário se faz perceber que essa característica não tira do Estado as vantagens que possui sobre a iniciativa privada, uma vez que estamos tratando da aplicação do dinheiro público em uma obra de infraestrutura. O que ocorreu foi uma modificação na forma de firmar contratos com a Administração Pública, permitindo uma maior capacidade de negociação entre as partes sem, contudo, retirar do Estado o poder de regular diversas matérias, pois o objetivo do instituto é servir à sociedade e não à iniciativa privada.

Em verdade, a aplicação das negociações entre iniciativa privada e administração pública deve servir como instrumento de melhoria do fornecimento de serviço público e não de vantagens exclusivas às partes contratantes. Trata-se aqui da aplicação da função social dos contratos a qual deve, sem qualquer sombra de dúvida, ser observada nos contratos com a Administração Pública.

O que não se pode permitir no Brasil é perpetuação da ideia de que pelo fato da contratação estar sendo firmada entre um ente público e um privado a negociação é proibida. Ora, seria muita inocência acreditar que em contratos cujo valor mínimo é de vinte milhões de reais não pode haver negociação. O que ocorre é que essa negociação deve ser muito bem aplicada e muito bem regulamentada pela Administração Pública, a fim de que a sociedade possa se beneficiar com a existência de tais contratos.

Em suma, o estudo e aplicação do instituto é imprescindível para que a lei 11.079/04 possa ser usada da maneira correta, a fim de que a população brasileira, tão carente de serviços públicos, de investimentos em infraestrutura e de seriedade no trato do erário, possa se beneficiar com a aplicação das parcerias público-privadas, que já são uma prática corrente nos países classificados como de primeiro mundo, como forma de fomentar a atividade econômica do seu país.

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1 BRASIL. Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Disponível em: <clique aqui>. Acesso em: 01 mar. 2015. 

2 RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP - Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p117.

3 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <clique aqui> .Acesso em: 01 de mar. 2015.

4 RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP - Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 122.

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*Ana Carolina Annunciato Inojosa de Andrade é advogada do escritório Martorelli Advogados.