O contrato de seguro na era digital

O contrato de seguro na era digital

André Luis Coentro de Almeida*

A partir da vinda a lume da Constituição Federal de 1988, cujo artigo 5º, X, assegura o direito à indenização por danos materiais e morais, iniciou-se um perigoso processo de exacerbação na pretensão da reparação civil.

Assim, qualquer mal estar corriqueiro logo desencadeia um processo de reparação de danos. Nestes processos, não raras vezes, se pleiteiam quantias vultosas, a exemplo do que acontece com os "punitive damages", consagrados pela legislação norte-americana.

Como se sabe, a responsabilidade civil, via de regra, está submetida à demonstração de que o prejuízo alardeado teve como causa um ato, omissivo ou comissivo, negligente ou imprudente, praticado pelo lesante.

É a chamada responsabilidade subjetiva, cujo elemento volitivo, necessário ao dever de indenizar, é a culpa latu sensu.

Ocorre que, com a evolução da teoria da reparação, o conceito de culpa foi tão alargado, que fez surgir a figura da culpa presumida - um matiz da culpa latu sensu -, cujo argumento, genérico, é o de não causar prejuízo.

Mas mesmo a culpa presumida acabou sendo ofuscada pela teoria da responsabilidade objetiva. Esta, que desconsidera a culpabilidade como elemento essencial do dever de reparação, antes reservada praticamente aos entes estatais e à área de transporte de pessoas e coisas, alcançou o estrelato no âmbito do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse micro-sistema, até por conta da hipossuficiência do consumidor, parte presumidamente mais vulnerável na relação, a essência da responsabilidade objetiva ganhou uma nova vertente, denominada teoria do risco criado, onde o princípio basilar é o de que o sujeito é responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano. Ou seja, aquele que obtém vantagens ou benefícios em razão de sua atividade deve indenizar os danos que ocasiona.

Pois bem. Com a evolução dos meios de comunicação surgiu algo inovador no cotidiano que permite uma integração entre os pontos mais distantes do mundo apenas com um "click": a internet.

No Brasil, a internet foi concebida no intuito de beneficiar o meio acadêmico em suas pesquisas; mas, após sua abertura comercial, se estendeu aos mais diversos setores da sociedade.

Ocorre que, para que o usuário possa se conectar à rede, deve ele valer-se de um provedor de acesso, que nada mais é do que uma pessoa jurídica, fornecedora de serviço, que possibilita o acesso de seus consumidores à rede, ou mediante remuneração direta (pagamento de mensalidade pelo usuário) ou mediante remuneração indireta (o custeio fica a cargo dos anunciantes e companhias telefônicas).

Também depende o usuário da rede, de acordo com suas necessidades, de outros provedores, como os de correio eletrônico, de hospedagem e de conteúdo.

O primeiro fornece ao usuário um nome e uma senha de uso exclusivo num sistema informático, a fim de possibilitar o envio e recebimento de mensagens; no seguinte, há o fornecimento de serviço de armazenamento de dados em servidores próprios, possibilitando que terceiros os acessem; e no último, a prestação do serviço consiste em disponibilizar na internet, informações criadas ou desenvolvidas por uma pessoa física ou jurídica.

Como se vê, a relação jurídica estabelecida entre provedores e usuários é tipicamente de consumo, figurando este último como destinatário final do serviço.

Desse modo, não há como negar que a responsabilidade pela reparação civil está sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, a teor do que dispõe seu artigo 14.

De fato, embora exista uma discussão doutrinária sobre a possibilidade ou não de se aplicar aos provedores de acesso a teoria do risco criado, notadas vezes aplicada na esfera da lei consumerista, é certo que não há como fugir da aplicação da responsabilidade objetiva.

E dentro desse espectro, é evidente que, se o serviço for fornecido de modo inadequado ou insatisfatório, gerará o dever de indenizar.

Assim é que, num futuro muito próximo, veremos ações de reparação civil versando sobre matérias pertinentes às novas tecnologias, como por exemplo: contratos via internet, violação da intimidade pelos "cookies", envio de "spams", utilização de "meta tags", a responsabilidade por "hijacking", assédio sexual pela rede, difamação, problemas por "deep link", dentre outros.

Mas, apesar de estarmos diante de uma nova realidade jurídica, que é o Direito das Novas Tecnologias, a solução destas questões deverá utilizar os conceitos clássicos e solidificados de nossa legislação, não havendo necessidade de se criar uma lei específica.

Até porque a rapidez com que a internet se desenvolve faria de qualquer legislação especial letra morta em pouco tempo.

Estabelecido, portanto, que aos casos de responsabilidade civil que envolvam a internet deverá ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, a solução para os provedores se precaverem contra os riscos potenciais das ações indenizatórias continua sendo, indubitavelmente, a celebração de um contrato de seguro.

E é nesse particular, que os operadores do contrato de seguro, sejam eles advogados, corretores ou executivos das companhias, deverão conhecer as tendências doutrinárias e jurisprudenciais que envolvem as questões da internet, já que os riscos segurados deixarão de ser apenas territoriais, passando a ser virtuais.

Desse modo, cabe questionar: os "novos" riscos estão cobertos pelas apólices tradicionais?

Recordando que o contrato de seguro também estabelece uma relação de consumo, não é exagerado concluir que a falta de clareza nas cláusulas de cobertura, de exclusões e limitações, invariavelmente favorecerá o consumidor.

Imagine-se, por exemplo, uma revista que possui uma apólice de seguro com cobertura para danos morais contra terceiros, que passa a disponibilizar parte de suas colunas num site na internet e é demandada por um usuário da rede que se sentiu ofendido. A apólice em vigência cobre o dano reclamado? A publicação impressa tem o mesmo conceito jurídico da publicação digital? Neste caso, prevaleceria a cobertura contratada, se a taxação do prêmio baseou-se em um risco menor (menor número de leitores) ?

Situações como a versada, indicam que o surgimento de novos riscos demandará a criação de novas apólices.

Daqui em diante, a contratação de seguro para sinistros decorrentes de danos causados através de "e-mail", mau uso da informação ou difamação na rede, falhas ou destruição no website causadas por "hackers", deverá ser precedida de uma análise minuciosa pelas companhias seguradoras, principalmente no que diz respeito aos conceitos técnicos utilizados por esta nova tecnologia.

São questões como essas que mostram que o mercado segurador tem muito a pesquisar e aprender, a fim de se adequar a esta nova era digital.
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*Advogado do escritório Penteado Mendonça Advocacia

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