A dispensa discriminatória do trabalhador do portador do vírus HIV ou de outra doença grave

Em setembro de 2012 o TST publicou uma nova súmula, de número 443, externando seu posicionamento acerca dos empregados portadores do vírus HIV ou outras doenças graves. Assim diz a súmula: "presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego".

Deixando de lado o nobre caráter social que o entendimento representa, esta súmula fere de morte a atividade desempenhada pelo empregador que se utiliza corretamente do poder protestativo de organizar seu quadro de funcionários da maneira como lhe aprouver.

Primeiro, porque ao presumir discriminatória a dispensa de empregados em determinadas condições, o TST atribuiu ao empregador o ônus de provar que a dispensa ocorreu de maneira legal.

Segundo, porque além de abranger trabalhadores portadores do vírus HIV, também elenca os empregados que possuam "outra doença grave que suscite estigma ou preconceito". Assim, questiona-se: o que é doença grave? O que é, efetivamente, doença que suscita estigma ou preconceito? Observe, ainda, que o empregador nunca terá a segurança de estar ou não agindo de maneira correta já que não existe um rol taxativo de moléstias graves.

Terceiro, porque a súmula não especifica o término da garantia do emprego, mas apenas impõe a reintegração. As questões que ficam são: até quando? Até a cura do empregado? Até ser considerado apto?". Isso porque se foi demitido é porque provavelmente foi considerado apto para o labor. E se retornar às atividades, é porque está apto ao trabalho. É notório que ainda não há cura para a AIDS, mas existe tratamento correto para que o portador conviva com o vírus. E quanto às demais moléstias? Apesar de graves, podem deixar de sê-las, podem ser curadas.

Deste modo, até quando deve haver a garantia de emprego? Ao que parece, criou-se uma garantia eterna ao trabalhador.

O que se espera, é que cada vez mais sejam criados meios de proteção àqueles que se encontram em situações vulneráveis. No entanto, que sejam feitos em observância ao princípio da legalidade, da separação de Poderes, e à luz do artigo 5º, II, da Carta Constitucional, que garante que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

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*Juliana Sábio é advogada e sócia do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia. Graduada pela Universidade Cidade de São Paulo em 2004 e pós-graduada em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus.