As paredes têm ouvidos

É evidente que, havendo indícios de crime, há que se investigar, processar e, se for o caso, punir - tudo isso dentro do devido processo legal e asseguradas as garantias de defesa, como deveria ser em qualquer processo criminal. Mas, como dissemos, os atos de corrupção têm despertado grande interesse da população, e isso não deveria ser, de per si, um fato negativo, afinal, é salutar o interesse pela vida política do país, e o conhecimento a respeito dos atos praticados por aqueles que a compõem é o alimento ideal para fomentar a consciência cidadã a cada eleição. Porém, o interesse do público e a audiência são entes que caminham muito próximos e por vezes se confundem, e aí o conceito de democracia começa a ganhar um viés alargado, chamando de democrático tudo aquilo que o povo quer ouvir - e, de preferência, consumir.

Transformar investigação ou processo criminal em objeto para consumo midiático pode ser problemático e até mesmo flertar com a ilegalidade. E, infelizmente, a operação Lava Jato tem sido fértil em produzir atos de legalidade duvidosa, ainda que bastante aplaudidos por uma população muito pouco consciente da gravidade de estar à mercê de um Estado pouco zeloso do cumprimento de normas referentes a garantias de direitos.

O caso neste sentido mais recentemente ocorrido na Lava Jato foi a interceptação de conversas telefônicas de acusados com seus advogados, cujos conteúdos foram amplamente divulgados em diversos meios de comunicação. Foi noticiado em 18/02/15 que alguns dos executivos das empreiteiras investigadas teriam sido alertados por seus advogados, por telefone, dos desdobramentos da operação nos dias que se seguiriam, e estas conversas interceptadas foram divulgadas nos meios de comunicação detalhando os diálogos entre cliente e advogado.

Para contextualizar nosso ponto de vista, vale fazer aqui uma breve explicação sobre como a lei trata a interceptação telefônica no Brasil. O tema é tratado pela lei 9.296/96, que regulamenta o art. 5º, XII, in fine da CF/88, que determina: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Em outras palavras, interceptar uma conversa telefônica consiste em restrição a direito fundamental. E direitos fundamentais não são absolutos: todos têm hipótese de restrição, mas sempre e apenas em casos excepcionais - tanto que o próprio texto da Constituição Federal faz uso da expressão em último caso, ressaltando ainda que somente se admite tal restrição em investigações criminais e ações penais.

A interceptação é a interferência com o fim de colher informações, podendo ser telefônica (aparelhos próprios para ouvir ou gravar conversa telefônica, que é a modalidade prevista na lei) e ambiental (captação de conversa mantida em recinto privado ou público; esta, não prevista na lei).

Já a escuta e a gravação clandestina são diferentes da interceptação: é o caso em que há permissão de um dos interlocutores para que terceiro ouça ou grave a conversa. Embora não constitua crime, há entendimento jurisprudencial de que se trata de prova ilícita, por ser inconstitucional.

O rigor se justifica por se tratar, como dissemos, de restringir um direito do cidadão, reclamando uma interpretação sempre restritiva, sob pena de ilegalidade e nulidade por ilicitude, sem prejuízo de indenização na esfera cível.

Além dos pressupostos da exclusividade de seu uso em inquéritos policiais e ações penais, e da imprescindibilidade de ordem judicial prévia, é igualmente pressuposto que as conversas interceptadas sejam mantidas em segredo de Justiça por determinação legal expressa do artigo 1º da lei 9.296/96 - determinação que decorre da excepcional restrição ao direito fundamental à privacidade, razão pela qual o conteúdo da gravação ou transcrição são juntados aos autos em segredo de Justiça.

E aqui já emerge o primeiro problema destas interceptações feitas na operação Lava Jato: casos ruidosos como este suscitam uma corrida desenfreada pela informação mais recente, a notícia mais quente, o "grande furo", sempre sob o escudo protetor da liberdade de imprensa e o direito à informação. Se é verdade que há aqui direitos fundamentais em conflito (e a própria Constituição Federal, em seu artigo 93, IX, determina que o sigilo não prejudique o interesse público à informação), faz-se imperiosa uma busca de equilíbrio entre direito à informação e direito à privacidade. Aliás, vale dizer, embora seja uma prática jornalística comum na imprensa brasileira, a divulgação de informações colhidas em interceptação telefônica e que, portanto, deveriam estar sob segredo de Justiça é considerada violação de direito fundamental e já foi inclusive objeto de condenação do Estado brasileiro na Corte Interamericano de Direitos Humanos em caso semelhante¹.

Em outras palavras, o vazamento do conteúdo de uma interceptação telefônica já estaria pleno de ilicitudes se fosse relativa a qualquer cidadão. Mas é ainda mais grave a situação quando se trata de conversas travadas entre advogados e clientes, que são absolutamente invioláveis, por força de lei: o Estatuto da Advocacia (lei 8.906/94), em seu artigo 7º, inciso II, dispõe que são invioláveis o escritório do advogado ou seu local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.

O sigilo das comunicações mantidas entre advogados e clientes guarda tal importância que até mesmo o CPP proíbe o advogado (dentre outros profissionais que tenham dever de sigilo, tais como médicos, psicólogos e padres) de depor como testemunha quando este depoimento disser respeito a segredo profissional². Isto ocorre por se entender que a função social de determinadas atividades profissionais depende fundamentalmente da relação de confiança estabelecida entre as partes envolvidas: o legislador prefere abrir mão de produzir uma prova incriminadora a violar estas relações de confiança.

Quando se trata de violar a relação de confiança existente entre advogado e cliente, este fato se reveste de especial gravidade, pois o advogado de defesa é um dos pilares fundamentais do regime democrático, e toda a proteção ao seu escritório, instrumentos de trabalho e comunicações se dá não (apenas) para resguardo deste ou daquele profissional, mas de uma atividade que faz parte do exercício da democracia.

Ainda que se alegue ser necessário mitigar garantias individuais em nome da proteção da sociedade, a pretexto da necessidade de combater a "impunidade dos poderosos", vale destacar que, por pouco crível que possa parecer a alguns olhares, a impunidade é cada vez mais um mito: de 2000 a 2012, o número de condenações desses crimes saltou de 44 para 325, o que corresponde a um aumento de 638%, sendo que de 1987 a 1995, foram apenas 6 condenações em mais de 682 casos investigados³.

Não obstante, a corrupção ainda é onipresente nas mais diversas esferas da Administração, a evidenciar que o aumento de condenações - por vezes ao arrepio do devido processo legal, como vem acontecendo em diversos pontos da operação LavaJato - não parece ter muita influência no ânimo de quem decide praticar o crime. Não se está a defender que não haja processos e condenações - tudo seguindo o devido processo legal, evidentemente - mas é preciso romper com a lógica do "combate à impunidade" como principal arma, especialmente quando este combate se faz às custas da própria legalidade.

Enfim, a impunidade vem sendo fortemente combatida, o que pode espantar aqueles que clamam por mais punição na crença ingênua de que a pedagogia do castigo teria efeitos modificadores na sociedade. Se houve ilegalidade - na Petrobras, no Congresso, em qualquer partido político ou empresa privada - que se cumpra a lei. Mas é imprescindível lembrar que a lei tem limites, em todos os sentidos: é sinônimo de limite quando se fala em controlar o poder de punir do Estado. E é limitada enquanto fator de transformação social.

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1 Caso Arley José Escher e outros, n. 12.353/2007.

2 Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

3 Estudo realizado por Francis Beck em tese de doutorado defendida na Unisinos - RS, em 2013. Disponível em https://biblioteca.asav.org.br/vinculos/000006/000006E9.pdf
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*Roberto Podval é advogado do escritório Podval, Antun, Indalecio, Raffaini, Beraldo e Advogados.

*Maíra Zapater é advogada e professora universitária.