Venda casada nos Tribunais

No início do ano, o MJ aplicou multa milionária a grandes lojas varejistas sob a alegação de que teriam praticado venda casada ao fornecer produtos conjuntamente com seguros de vida, títulos de capitalização, garantias estendidas etc. Pelas notícias divulgadas, não fica claro se o problema estaria na falta de informação clara ao consumidor acerca daquilo que é ofertado ou se há, de fato, injustificável obrigatoriedade na aquisição desses produtos secundários.

Pretendemos demonstrar que a venda casada ilegal não é, sempre, uma conduta tão claramente identificável quanto possa parecer (e deveria ser para ensejar a aplicação de multas administrativas) e que os Tribunais ainda têm muito o que evoluir na construção jurisprudencial do tema.

O art. 39, inc. I, do CDC, proíbe aos fornecedores "condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos".

A primeira parte do dispositivo implica que, ao consumidor, deve ser dada a oportunidade de adquirir separadamente produtos ou serviços que também sejam oferecidos em conjunto. A segunda parte se refere a limites quantitativos: tem o condão de impedir que o consumidor seja obrigado a adquirir uma quantidade maior que as suas necessidades, salvo "justa causa". Assim, admite-se descontos proporcionais à quantidade, desde que o consumidor possa, pagando o preço normal, adquirir o quanto deseja - solução também aplicável a brindes.¹

Para parte da doutrina, a noção de "justa causa", como permissão para a venda casada, só se aplicaria em termos quantitativos. Nenhuma exceção permitira condicionar a aquisição de um produto ou serviço à aquisição de outro produto/serviço diferente. Mas, por óbvio, as coisas não são tão simples.

O direito comercial (assim como a noção de lex mercatoria) nasce da dinâmica das relações tipicamente de mercado (em oposição às relações civis, sucessórias, de família etc.), que demanda normas e conceitos jurídicos flexíveis, adaptáveis aos usos e costumes. O direito do consumidor, do mesmo modo, se dirige a relações dinâmicas e não prescinde desse tipo de abertura interpretativa.

Há vários casos de exceções à proibição da venda casada, tão costumeiros e razoáveis que não chegam a ser questionados. Ninguém sugere que o consumidor possa exigir que todos os componentes de um computador sejam também vendidos separadamente. Ou que o pé esquerdo e o pé direito de um par de sapatos sejam vendidos separadamente. Ou que possa comprar separadamente a calça e o paletó.

Daí a observação de RIZZATTO NUNES, para quem a venda casada "pressupõe a existência de produtos e serviços que são usualmente vendidos separados",² e de CALIXTO SALOMÃO FILHO, para quem a venda casada pode ser lícita se decorrer de imperativos fáticos ou econômicos,³ sendo que a "inexistência de um mercado separado para o produto 'casado' ou secundário leva à inexistência de ilícito".⁴

Assim, a análise da legalidade da venda casada não depende apenas de fatos planos (p.ex., saber se é possível ou não adquirir o produto/serviço separadamente), mas também da valoração jurídica de fatos complexos, ou seja, saber se há imperativos físicos/mercadológicos determinantes da venda casada e se esses imperativos se coadunam com o interesse dos consumidores.

No REsp 744.602, o STJ entendeu que configura venda casada ilícita a proibição de consumo, dentro do cinema, de alimentos adquiridos em outro estabelecimento. Ou seja, a venda casada foi analisada à luz dos usos e costumes específicos: a despeito da possibilidade de se adquirir separadamente ingressos para o filme e alimentos da bomboniere, a consequência para o consumidor que deseje assistir ao filme comendo pipoca é a obrigação de comprar pipoca na bomboniere.⁵

Em outro julgado significativo, o STJ também adentrou na valoração jurídica dos fatos e entendeu haver venda casada ilícita na prática de um posto de gasolina que condicionava o pagamento à prazo de gasolina à aquisição de refrigerantes de uma determinada marca, porque, "a dilação de prazo para pagamento, embora seja uma liberalidade do fornecedor - assim como o é a própria colocação no comércio de determinado produto ou serviço -, não o exime de observar normas legais (...) Apenas na segunda hipótese do art. 39, I, do CDC, referente aos limites quantitativos, está ressalvada a possibilidade de exclusão da prática abusiva por justa causa, não se admitindo justificativa, portanto, para a imposição de produtos ou serviços que não os precisamente almejados pelo consumidor" (REsp 384.284).

Nota-se, contudo, que o julgado se apoia mais em uma interpretação restritiva do art. 39 do que no fato de que, no caso, não havia imperativo fático ou econômico a justificar a venda conjunta de gasolina à prazo e refrigerante. Perdeu-se, assim, oportunidade para a construção jurisprudencial de critérios mais complexos (e, portanto, mais adequados) para o tema.

A jurisprudência dos Tribunais estaduais traz alguns elementos, embora ainda sem a consistência necessária para uma orientação segura.

Em ação civil pública movida contra fabricantes de computadores, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) entendeu que não constitui venda casada ilícita o fornecimento de computadores com sistemas operacionais já pré-instalados. Como apontou o relator, "quem pretende comprar um computador 'de marca', quer comprá-lo com imediata funcionalidade. E isto somente será possível se vier com o software instalado (...) Não foi demonstrado o alegado condicionamento da venda dos computadores à de programas. Mas a indispensabilidade destes é inquestionável, sendo do conhecimento de qualquer um que pretenda usar um computador. E essa indispensabilidade é de tal ordem que, efetivamente, o programa como que passa a fazer parte interante do computador" (Apel. 2007.001.50110).

Aqui, o Tribunal se orientou tanto pelos usos e costumes (o que espera quem compra um computador?) quanto pela existência de imperativos fáticos/mercadológicos para a venda conjunta de computadores e programas pré-instalados que não colidem com os interesses do consumidor.
Outra hipótese que vem sendo tratada pelos Tribunais diz respeito às promoções em que, mediante a compra de uma determinada quantidade de produtos, o consumidor ganha um brinde.

Em ação civil pública questionando campanha nesse sentido, o TJ/SP decidiu que a necessidade de pagamento para obtenção do brinde caracterizaria venda casada ilícita pois, segundo o relator, "a palavra 'brinde' significa presente, mimo. Normalmente, esse produto é utilizado como uma forma de propaganda do estabelecimento, da marca ou de algum produto. Desse conceito, pode-se concluir que os 'brindes' deveriam ser entregues gratuitamente aos consumidores, o que não acontece no presente caso. Aqui, os consumidores pagavam pelo 'brinde'" (TJ/SP, Apel. 0342384-90.2009.8.26.0000).

Há outros julgados do TJ/SP confirmando esse entendimento: (a) o brinde não pode ser condicionado ao pagamento de valores adicionais; e (b) o brinde deve também ser oferecido separadamente.

Em sentido ligeiramente diverso, na Apel. 994.03.091.346-1, o TJ/SP entendeu que a possibilidade de aquisição separada do brinde afastava a venda casada ilícita mesmo diante do fato de que o produto (revista) acompanhado do brinde (DVD) tinha o preço superior. Mas esse parece ser um caso isolado.

Há maciça jurisprudência no TJ/SP sobre a ilegalidade da cobrança da taxa SATI (Serviço de Assessoria Técnica Imobiliária) e de corretagem em contratos de compra de imóvel em stands de venda. Segundo vários julgados do TJSP, a cláusula contratual impondo a cobrança dessas tarifas, em contrato de compra e venda de imóvel, configuraria uma forma de venda casada do imóvel com serviço de assessoria/corretagem (v. Apel. 0004956-29.2013.8.26.0576, com profunda fundamentação e Apel 1086527-75.2013.8.26.0100, com indicação de diversos precedentes das câmaras de direito privado).

No entanto, nesse caso, o problema parece mais relacionado ao fato de que a tarifa não corresponde a nenhum serviço, já que a compra se deu em stand de vendas e, portanto, não há assessoria nem corretagem (ou seja, típico defeito de informação, já que a formação de preços é, em regra, livre). A venda casada pressupõe que houve sim um serviço, mas que o consumidor não podia recusá-lo.

Também se firmou no TJ/SP o entendimento de que não configura venda casada ilegal condicionar o desconto na aquisição de um sofá à aquisição de um seguro de vida. De um lado, "o desconto do móvel estava condicionado à aceitação do seguro de vida", mas, de outro lado, "essa condição, ao que dos autos verte, mais favorável ao consumidor, foi aceita pela autora" (TJ/SP, Apel. 1008565-73.2013.8.26.0100. No mesmo sentido Apel. 0041356-16.2010.8.26.0554). Aqui, pela leitura do acórdão, se nota que o benefício ao consumidor foi utilizado como fator de flexibilização da proibição, mas essa premissa não foi, infelizmente, explicitada.

Diante de conceitos legais abertos, é função dos Tribunais apontar as distinções que possam, a cada caso, criar um esquema de orientação para interpretação da lei. O conceito de venda casada, como visto, é inevitavelmente aberto, já que há casos em que, por imperativos fáticos ou econômicos, ou por beneficiar o consumidor, a venda conjunta de produtos/serviços não é, necessariamente, ilegal. A gravidade do problema se evidencia quando se vê órgãos de proteção ao consumidor, cujo exercício do poder de política deveria ser pautado por rígidos parâmetros de certeza e segurança jurídica, construírem sua própria interpretação da norma e da sua tipificação para aplicar multas milionárias.

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1 - Nesse sentido, ANTONIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, in Ada Pellegrini Grinover [et. al.], Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 369.
2 - LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 4ª ed, São Paulo: Saraiva, 2009 p. 497.
3 - CALIXTO SALOMÃO FILHO, Direito Concorrencial - as condutas, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 224.
4 - Idem, p. 226.
5 - Há vários precedentes do STJ segundo os quais a configuração ou não da venda casada é apenas uma questão de fato, cuja análise cabe, por força da súmula 7, às instâncias ordinárias (AgRg no REsp 1372177, AgRg no AREsp 506273, AgRg no AREsp 412479, AgRg no AREsp 425739, AgRg no REsp 982490, AgRg no REsp 1344701). O problema desses precedentes reside, justamente, na falta da distinção clara entre a análise de fatos e a valoração jurídica dos fatos. Não obstante, confirmando que a venda casada não é apenas uma questão fática, em algumas ocasiões o STJ analisou o tema

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*Tiago C. Vaitekunas Zapater é advogado associado de Trench, Rossi e Watanabe Advogados. Professor de Direito do Consumidor na PUC/SP, mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP e doutor em Filosofia do Direito pela PUC/SP.