Indisponibilidade de bens versus fiança bancária

A seção de Direito Público do STJ, nos Embargos de Divergência no REsp 1.077.039/RJ, uniformizou a orientação de que a penhora de dinheiro e a fiança bancária não possuem o mesmo "status", de modo que "a constrição sobre o primeiro não pode ser livremente substituída pela garantia fidejussória, admitindo-se, em caráter excepcional, a substituição de um por outro (dinheiro e fiança bancária), mas somente quando estiver comprovada, de forma irrefutável, perante a autoridade judicial, a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC) (AgRg no AREsp 260781/MG, 2ª turma, Ministro Herman Benjamin, DJe 10/05/2013).

Os tribunais Estaduais adotam a linha uniformizada pelo STJ, inclusive, exigindo que a fiança bancária ostente o valor da dívida principal mais 30% (aplicação do art.656, § 2º, do CPC) e que o réu demonstre o binômio da necessidade da substituição e ausência de prejuízo ou risco ao credor.

Ao apreciar o pedido de substituição da penhora sobre faturamento da empresa em sede de execução fiscal, o STJ firmou entendimento que "o art. 15 , I , da lei 6.830/80 confere à fiança bancária o mesmo status do depósito em dinheiro, para efeitos de substituição de penhora, sendo, portanto, instrumento suficiente para garantia do executivo fiscal" (REsp 660.288/RJ, STJ - MC 9949-BA,STJ - MC 13590-RJ, RESP 849757-RJ - AGRG NO RESP 806064-PE, AGRG NO AG 992590-BA, AGRG NO RESP 806064-PE, AGRG NO AG 992590-BA).

Por manifesta identidade de fundamentos - que equipara, para fins de substituição de penhora, os efeitos do depósito em dinheiro e a prestação de fiança bancária -, aplica-se a possibilidade de substituição, à indisponibilidade de bens, initio litis ou no curso das ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, mediante cautelares incidentais. Todavia, a substituição, nestas hipóteses, tem sido admitida apenas nos casos em que for cabalmente comprovada a necessidade de aplicação do princípio da "menor onerosidade" ao devedor. Para o STJ, "o princípio da menor onerosidade deve ser interpretado em consonância com o princípio de que a execução se faz no interesse do credor, portador de título executivo, cumprindo ao devedor não só impugnar a decisão que indefere a oferta da penhora, mas também indicar a forma pela qual a execução se dará de forma mais suave (...)" (REsp 1170029/RS, 2ª turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 12/08/2010, destaquei).

Significa dizer, portanto, que a substituição da indisponibilidade de bens por seguro garantia é viável desde que o réu demonstre a excessiva onerosidade da medida de indisponibilidade, os prejuízos advindos da decisão e a idoneidade da garantia apresentada, cuja fiança bancária deve suprir o mesmo valor do patrimônio indisponibilizado.

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*Evane Beiguelman Kramer é advogada do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.