O valor agregado dos contratos internacionais de transferência de tecnologia

O valor agregado dos contratos internacionais de transferência de tecnologia: o novo Código Civil Brasileiro e o rol do auditor jurídico

Jayme Vita Roso*

"J'ai souhaité, d'abord, partir à la redécouverte de ma propre histoire, d'autant qu'il est des phases d'une vie qui sont si remplies et si intenses qu'on n'a pas immediatement le temps de les transformer em souvernirs".....

Phillipe Séquin¹

I - INTRODUÇÃO

Este ensaio pretende mostrar que o Novo Código Civil brasileiro abre oportunidades para reexaminar contratos modernos, no campo da informação e da tecnologia. No mister de orientar, pesquisar, sugerir, propor, criticar e repropor esses contratos, sobretudo os internacionais, está o auditor jurídico. Ele não atuará como negociador, nem como advogado. A utilização da teoria dos jogos, para elaborar o relatório de auditoria jurídica, é possível.

II - A INFORMAÇÃO E A TECNOLOGIA NA SOCIEDADE DEMOCRÁTICA: TENDÊNCIAS POLÍTICAS E SOCIAIS; SEU VALOR PARA APROXIMAÇÃO COMERCIAL

Indiscutível que a democracia contemporânea ocidental passa pela sua pior crise institucional, desde o momento em que o modelo democrático conseguiu impor-se, ainda que de forma espasmódica.

Percebo a crise, porque vejo que as instituições democráticas apresentam-se, no âmbito territorial dos países que as adotam, frágeis e fragmentadas. Há dezenas de razões e causas que podem ser levantadas. A meu ver, todavia, a principal é a desordem moral em que vivemos ¹.

Aliada dessa (des)ordem, é a dominação do econômico no dia-a-dia das informações e, por conseqüência, na vida de cada um, onde a tecnologia tem valência. Pendularmente, do marxismo libertário, que incentivou a (des)ordem moral, aos dias atuais, onde há a prevalência do liberalismo. Aquela denominação (sociedade democrática) é assética, inodora e sui generis, quanto à cor, ao gosto e ao cheiro.

Desta corrente que influencia idéias, modela comportamentos individuais, institui padrões sociais e tenta impor uma nova ordem mundial, através da (re)construção de uma ficta democracia, passa o conceito a ser reducionista: propriedade garantida e observância do direito (rule of law). Reduzido o Estado a esse minimalismo, nada é de se estranhar a (re)formulação dos direitos de privacidade, das garantias dos prisioneiros de guerra, da soberania dos países, da intervenção armada sem a concordância das Nações Unidas e outros tantos mais ².

O que mais tem sido sentido, nos países emergentes, são as agressivas intervenções nas pesquisas e desenvolvimento de novas tecnologias, por parte dos países do G8, sobretudo no que se refere às patentes e às regras do TRIPS.

III - O LICENCIAMENTO DE TECNOLOGIA: SEU PROCESSO E IMPLICÂNCIAS

Muitas são as questões postas por interessados em comprar ou vender tecnologias ou informações científicas. Algumas relembro: "a) por que deveria considerar ou dar um novo emprego a minha tecnologia ou patentes?; b) deve a tecnologia ser patenteada e, se assim for, propiciará a cobrança de maior taxa de royalty?; c) quais são os riscos que me esperam se eu ingressar nesse negócio de licenciamento?" ³.

Negócio de risco como qualquer um, que se potencializará segundo o modelo adotado, a cautela utilizada, ou a preparação empregada: nem há de ser ingênuo o licenciante, muito menos ingênuo o licenciado, se as precauções preparatórias forem prudentemente empregadas. Isso é trabalho que o advogado e uma equipe multidisciplinar, muitas vezes exigida, deverá executar como consultor(es) do empresário que compra ou vende tecnologia.

Focalizo, de passo, dois tipos de risco: a possível exposição que envolve o produto (ou mesmo o processo, ou mesmo a informação) com o consumidor (saúde, ambiente, grau de escala social etc.), ou com o mercado (patentes e marcas de terceiros), ou com a comunidade (legislação antitruste) e o outro risco é a garantia da seriedade das partes na contratação de qualquer tipo de licenciamento.

(Re)vivendo o Brasil na era que passou - os anos 70, quando o país foi o grande comprador de tecnologia - as partes têm que ser atentas à possibilidade de riscos em licenciamento, envolvendo empresas (des)compromissadas com a saúde pública, evitando-se custosas pendências judiciais, com amplos espectros de ser a imagem maculada ⁴.

A nova era, ou agora revivida, que o Brasil atravessa, traz para os operadores do direito a oportunidade de demonstrar seus talentos na negociação de contratos de licenciamento internacional. A eles, alguns dos benefícios aos que procurarem especializar-se neste atraente campo, a saber: a) avaliar e ponderar a maneira de utilizar o licenciamento como ferramenta para expansão em negócios internacionais; b) ingressar em contratos, corretamente, por meio de adequada preparação e negociá-los em termos convenientes e c) avaliar, apoiar e incentivar direitos dos clientes em como melhor explorar a tecnologia.

Levando em conta esses benefícios, os advogados que pretendam ingressar no umbral desses negócios jurídicos, atentarão para estas pistas que lhes darão maior conhecimento e confiança no desempenho de suas funções:

1. os contratos de licenciamento são uma ferramenta de auxílio à oportunidade de expansão internacional de negócios, e, com isso, propiciar a aquisição de experiência, que se alicerça em cada passo que é feito;

2. possibilidade de participar na avaliação, inclusive multidisciplinar, da tecnologia negociada, atentando, sobretudo, às diferentes formas como são processadas e escolhendo o que licenciar;

3. aprofundar-se nas questões atinentes à remuneração por meio de royalties, os intrincados caminhos do seu processo de pagamento, os limites das remessas, a intervenção reguladora e diretiva do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI);

4. os riscos na transferência, especialmente os danos a terceiros, ao meio ambiente e às ofensas às leis antitruste e

5. as estratégias e as formas de prevenção de litígios, assim como a escolha do direito aplicável, o foro de disputas, os custos e os riscos de términos antecipados ou a reparação de atos culposos, preservando os contratos, quando possível.

IV - COMO NORMATIZA OS CONTRATOS DE LICENCIAMENTO O NOVO CÓDIGO CIVIL?

Na lista de contratos, o Contrato de Transferência de Tecnologia não foi elencado, logo, a teor da norma do artigo 425: "É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código", não encontrando essa norma correspondente no Código anterior, de 1916.

Pela natureza do tipo inominado e atípico, os regramentos determinantes, que, se inobservados, podem gerar a nulidade ou anulação do negócio jurídico (artigos 167 e 171 do NCC). Assim, deve-se atentar que: (i) a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (artigo 421); e (ii) os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa fé (artigo 422 do NCC) ⁵.

Por conseqüência, em matéria contratual, se, nas hipóteses normativas dos artigos 421 e 422 do NCC, não forem preenchidos seus requisitos, ou não houver a adequação das normas particulares à execução ética da experiência jurídica, no dizer de Reale, haverá a possibilidade de ocorrência de ato ilícito. E este é normatizado no artigo 186 do NCC, verbis: "Artigo 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Pouco alterada a redação original, seu dispositivo sofreu uma única modificação, com a substituição do advérbio "simplesmente", por outro "exclusivamente"⁶.

Os contratos de licenciamento de tecnologia e informação, embora não sejam normatizados pelo NCC, não escapam, sob pena de anulação ou nulidade, da estrita observância das disposições gerais referentes ao ato de contratar, muito menos, se concretizados, por serem modelos jurídicos novos e por sua teleologia, à hermenêutica que os põem em foco como fatos sociais in fieri. Pertinentes, portanto, os cuidados na contratação, que rigorosamente devem ser seguidos, com a orientação dos operadores do direito e/ou com os subsídios de outros profissionais, ao tempo seguinte do escrutínio de cada pormenor, pelos auditores jurídicos, a quem, certamente, não fugirão as observações e as orientações hermenêuticas da "Exposição de Motivos" do NCC, no que pertine esta nota.

V - ALGUNS TIPOS DE CONTRATO DE LICENCIAMENTO, COM O MORBO DE POSSÍVEL ILICITUDE

Do ato comissivo ou do absenteísmo voluntário, da negligência ou da imprudência, havendo violação de direito e causando dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, há ato ilícito (artigo 186 do NCC), id quo o dever de reparar ⁷.

Tomando em conta, dentro do âmbito deste ensaio, as orientações metodológicas e as propostas exegéticas de Miguel Reale, que subsumem o mens legislativa, do NCC, bem como as conclusões da "Comissão 8: Impacto tecnológico y masificación social" das XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Argentina), como a bem elaborada planificação tipológica de Graciela Gutiérrez, de quem discordamos apenas das fontes bibliográficas empregadas na sustentação temática, brevemente transportaremos aquelas orientações metodológicas aos contratos de transferência de tecnologia.

Seguindo a ordem sugerida por Graciela Gutiérrez, para os contratos em exame, aduzo:

1. qualquer contrato de licenciamento, que implique ter objeto a elaboração ou produção de produtos acabados, deve tomar em conta: (i) que a responsabilidade civil, além da norma (ativa ou omissiva voluntária) do artigo 186, do NCC, amplia a faixa espectral da responsabilidade, consagrando o abuso de direito ou o exercício irregular do direito (artigo 187 do NCC). Diz Maria Helena Diniz: "Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socio-econômica para a qual o direito foi estabelecido"⁸ e (ii) valência às normas sanitárias, quando destinadas ao consumo, ou para uso externo, ou como medicamento. Além, as provisões do Código do Consumidor (Lei nº 8.078/90) se refletem nas provisões legais estabelecidas e graduadas, quando a etiologia for demonstrada concretamente, com a finalidade de detectar possível ilicitude.

2. Danos nucleares ocorreram em Seveso (Itália), em Chernobil (Rússia) e em Goiânia (Brasil). A reparação é penosa, e nem sempre satisfatória, quando menos exageradamente demorada, sobre se estender por gerações. Até agora, falamos dos casos que foram comprovados por negligência, deixando de lado Hiroshima e Nagasaki, que são casos excepcionais, quanto são os danos ambientais pelo uso de napalm no Vietnã.

Qualquer contrato de licenciamento que ingresse na área nuclear, por mínimo bom senso, deve ser estudado, reestudado e submetido a equipes plurais interdisciplinares, antes de assinado. É o mínimo que se espera dos contratantes e dos que os assessoram.

3. Os danos ambientais, no Brasil, vão desde a reparação civil à punição criminal. A possibilidade de realizar negócio jurídico, na área ambiental, sobretudo pelo contínuo avanço das tecnologias suportadas por grandes investimentos em pesquisa e desenvolvimento (R&D), deve estar atento à possibilidade, não só no campo de licenciamento de tecnologias, produtos e serviços, mas, também, à criação de produtos financeiros, que se relacionem.

Tomando em séria e devida conta a advertência, que serve de iluminura, os contratos de licenciamento que abordaram os temas ambientais devem ser convenientemente tratados, sempre, em regime multi ou pruridisciplinar. Ninguém, por vaidade, quer na área jurídica, e ouse montar uma negociação, sem o suporte de técnicos ambientais (aliás, já existem especialistas em diferentes segmentos).

E maior, ainda, sobremaneira, deverão ser as precauções quando se pretender contratar o uso, ou a destinação, ou o transporte de detritos industriais ou atômicos.

4.Battersby e Grimes, nessa trilha, com bastante clareza, cuidam de duas especiais formas de licenciamento, as quais, pela particularidade e pelo interesse ou curiosidade, entendo que devam ser brevemente lembradas ⁹.

4.1. Definem os autores biotecnologia, "as the development of unique products or results through the use of recombinant DNA and associated recombinant technology in living organisms (man, animal or plant), was introduced as a methodology which could solve the world's medical problems".

Como essa novel atividade científica pode criar novos e, quiçá, melhores produtos por meio de modificações genéticas, as discussões sobre elas têm alcançado níveis acadêmicos de todas as gamas, mas, infelizmente, tem chegado ao público - sobretudo o brasileiro -, decantada pelo poder financeiro das grandes instituições que conseguem manipular as informações a ele destinadas.

Ora, negociar e redigir um contrato no campo da biotecnologia é tarefa árdua e, sobretudo, ética. Muita vez - e quantas - ver-se-á o advogado envolvido num contrato, onde o famoso "segredo industrial" (oriundo de uma tecnologia) encoberta a produção de um alimento cancerígeno. Descoberta a trama pelo advogado, sem quebrar o sigilo e, muito menos, a confiança, deverá não só advertir o cliente que o contratou; como também pode ir além, se conseguir provar, ou seja, levá-lo aos tribunais, com o fito de inibi-lo a ficar aquém do interesse comercial, em benefício da comunidade.

Outra vez mais, relembro que a ética predomina na contratação, no NCC, assim como, é "essencial a adequação das normas particulares à concreção ética da experiência jurídica", como lembrou Miguel Reale, ao redigir a "Exposição de Motivos" do Anteprojeto do Código Civil, em 1972.

4.2. Battersby e Grimes, com acuidade, abordam o tema da multimedia e trazem à discussão as emergências derivadas de contratar licenciamento na área.

Separam os autores as definições de multimedia e multimedia eletrônica¹⁰, embora estas tentativas despidas de rigor técnico e lógico, são aqui admitidas como instrumentos de pensamento e de reflexão sobre esse tão atraente tema.

A multiplicidade de atividades nessa área, que se desenvolve com grande rapidez, tem gerado, pela desmesurada ganância de empresários, banqueiros e profissionais correlatos, grandes prejuízos sobretudo aos investidores norte-americanos e de outros países.

Cuidam-se de contratos de licenciamento na indústria de computação, na multimedia interativa e na realidade virtual, dentre outros. São campos férteis à imaginação do advogado para negociar e contratar, representando seu cliente, relembrando, aqui, outra vez mais, que a ética é indispensável nesses paradigmas, devendo ser observada, respeitada e cumprida.

VI - A AUDITORIA JURÍDICA E A LOCALIZAÇÃO DO AUDITOR JURÍDICO NO EXERCÍCIO DO SEU MISTER DEFRONTE AOS CONTRATOS DE TECNOLOGIA E INFORMAÇÃO. A POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA TEORIA DO JOGOS¹¹

O auditor jurídico não participa, direta ou indiretamente, da negociação e contratação de qualquer documento que surja dessa área. Nem pode emitir parecer prévio, pois invadiria área em que os advogados contratados estariam atuando, violando-lhes o exercício profissional de liberdade e imiscuindo-se em propostas, discussões, sigilos e documentos que não lhe pertinem. Estaria fazendo due diligence . É auditoria jurídica, não é due diligence ¹².

Mas, para que, então, deveriam os auditores jurídicos emitir parecer ou certificado sobre contrato de licenciamento de tecnologia ou de informação?

Interessados na realização do negócio, embora probos, prudentes e cautelosos, sobre serem preparados, muitas vezes, e sóe acontecer, os advogados deixam-se levar pela paixão de proteger os clientes (nas áreas, sempre grandes empresas), olvidando-se das conseqüências e das repercussões sobre a sociedade e, consequentemente, por rebate, contra os próprios clientes por ações indenizatórias.

Outras vezes, embora advertindo os clientes, eles insistem em contratar, "contornando a lei", especialmente, direitos coletivos ou públicos, à guisa de planejamento com o propósito de redução de carga tributária. E isso pode suceder, mesmo em clima conflitual.

Quero propor uma situação quiçá nova, para que o auditor atue com propriedade e independência, em caso de lhe ser submetido um contrato de licenciamento de tecnologia e informação. Óbvio que ele terá adiante um conflito lato sensu.

Por que não tentar ele localizar sua atuação inicial, utilizando a teoria dos jogos?¹³

Numa situação de hasard impessoal, não se controla o evento; na pessoal, o controle é parcial.

Como auditor, enfrenta a situação fática (v. g., contrato já concluído com possíveis equívocos conceituais ou textuais ou estruturais), e a contraparte se nega, ou aceita (re)negociar o contrato, usufruindo outras vantagens ou determinados benefícios, com fins econômicos ou não, então, o analista jurídico terá de recomendar ao advogado que reexamine a situação e enfrente a possibilidade de rever o contrato. Lógico, humano que isso possa ocorrer em caso de incerteza, dúvida ou até conflito. Por isso, Anne Petir-Robin diz: "Le conflit nâit de la conjonction de l'absence de domination complète du jeu par un joueur et de la disparité des intérêts des joueurs" ¹⁴.

A teoria dos jogos utiliza as matemáticas para a formalização do conflito, e, quando isso ocorre, então, o auditor jurídico, frente a uma situação de alta complexidade, inclusive pluri ou multidisciplinar, não poderá deixar de utilizar essa ferramenta de trabalho (racional) para formalizar os conceitos, a sistematização de situações ocorrentes, sua possível resolução, mas, com sua complexidade aumentada.

Como é clássico desde o trabalho de Nash, passando depois por Kuhn, o auditor jurídico terá de enfrentar a situação concreta que se lhe antepuser, desde que aceite o trabalho, procurando racionalizar a situação e pedindo a cooperação dos interessados. Desprezando a possível, mas não provável cooperação, a racionalidade do jogo, quando utilizada de forma cooperativa, deverá se alimentar, no processo, de uma função matemática, com o fim de resolver a situação peculiar e fática.

Então, a prudência reclama do auditor jurídico, que ele tente colocar o problema dentro da proposta conhecida como "árvore de Kuhn" . Esta proposta utiliza sete regras que embasam a metodologia kuhniana. E para que funcione a proposta do auditor, empregando essa metodologia, usualmente se parte (dentro do processo de resolução, pela teoria dos jogos) do conjunto das jogadas até a conclusão. No processo, haverá uma provável relação de preferência (situação, pessoa, fato, pormenor) e de utilidade (fim proposto, vantagem), tendo em conta o auditor jurídico das consequências das ações de cada personagem, pelo envolvimento de cada um na solução da controvérsia.

Se houver cooperação, pode haver, desde o equilíbrio de Nash, a cooperação que propicia o equilíbrio, para a formalização de um jogo, então, o auditor jurídico encontrará, se preparado, a melhor forma de avaliar o contrato de licenciamento de tecnologia ou de informação, dentro de sua complexidade, e, com maior tranqüilidade, e proficiência, ao emitir seu parecer.

VII - UM HIPOTÉTICO CASO DE AUDITORIA JURÍDICA: "O AMBIENTE LEGAL PARA TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA EM TAIWAN"

O professor Kung-Chung Liu escreveu proveitoso e recomendável artigo sobre o tema em análise, que utilizei acima¹⁵.

Desde 1962 quando editado e conhecido como "Technology Cooperation Law (TCL)", a intervenção e o dirigismo estatal foram as grandes marcas que levaram Taiwan a uma absorção do que adquiriram, propiciando em seqüência, com forte apoio à P&D, à evolução do parque industrial ¹⁶.

Como, no início, o país insular adquiriu grande quantidade da chamada "tecnologia de ponta", Kung-Chu, também conhecedor do Direito Continental Europeu, aliás, PhD em Direito, pela Universidade de Munique, reporta que a natureza legal dos contratos de transferência ou de licenciamento de tecnologia assemelham-se à sistemática do NCC, de sorte que favorecem qualquer auditor jurídico brasileiro, em analisar e certificar um contrato realizado entre uma empresa brasileira e uma de Taiwan ¹⁷.

Como o país asiático é muito aplicado em proteger seu parque industrial, suas atividades criaram algumas situações típicas, tornando as provisões ilegais per se e alcunhando-as de black clauses. Dentre elas, haverá ilegalidade, quando alterarem o mercado por meio de vários tipos de combinações ilícitas (v.g., determinação de preço do produto em conjunto, limitar as quantidades oferecidas ou território ou desenvolvimento do produto). Também, foram estabelecidas grey clauses, quando as partes provisionarem as cláusulas impondo um potencial perigo de restringir a competição entre empresas ou impedir livre competição dentro de um relevante mercado. No todo, há dez hipóteses de black clauses, constantes da parte 6ª, dos Guidelines do Federal Trade Commerce, publicado em 20 de janeiro de 2001, e cinco dos grey clauses, esses adotados no Taiwanese Fair Act 18.

Tendo em conta a complexidade que envolve a auditoria jurídica de um per se complexo contrato, o profissional encarregado deve proceder a análise dos seguintes fatos:

(i) seja na compra, como no licenciamento, em qualquer hipótese, o negócio deve ter prévia e expressa concordância da Comissão de Investimento (com sigla MOEA), inclusive, se for investimento houve aprovação de incentivos de tributos;

(ii) levar em consideração se não foram violados outros diplomas legais como Copyright Act, o Patent Act, o Integrated Circuit Layout Protecting Act, assim como a severa lei antitruste, que num caso recente, acusou várias empresas internacionais de abuso de poder monopolístico, no mercado de CD-R, e

(iii) nunca esquecer que lá vigora o princípio "Taiwan First " e "One Side, One Country "¹⁹.

VIII - CONCLUSÃO

A necessária auditoria jurídica, que cuide de contratos de transferência de tecnologia e informação, é relevante pelos seguintes motivos:

(i) propicia à empresa contratante certeza de que, operando em um trabalho complexo, não tenha surpresas ou venha sofrer ações judiciais;

(ii) indica à coletividade a seriedade e a responsabilidade com que laboraram na contratação, que, sempre, pode lhe propiciar lesões materiais ou morais;

(iii) mostra que o rol do auditor jurídico para a sociedade tecnológica ou da informação é de relevante valia pelos reflexos que seu trabalho produzirá, quanto menos para reparar, quando possível equívocos;

(iv) sinaliza grande fator de aproximação de países emergentes com outros tecnologicamente mais avançados.

IX - NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

¹Itinéraires, p.163, Seuil, Paris, 2003.

²Paul Valadier diz: "On peut désigner par ordre moral un système social qui impose des manières de faire par la pression de l'opinion (conformisme) ou par celle de la loi, donc par le biais de la contrainte sociale et/ou étatique", mas... "ce vieil ordre moral ... est mort: mais son évocation récurrente et rituelle permet de cacher l'apparition d'un nouvel appareil de contraintes, celui qui envahit peu à peu une société sous la forme de libertarisme". VALADIER, Paul. Morale en désordre: un plaidoyer pour l'homme. Paris: Éditions du Seuil, Mars 2002, pp. 39-40.

³Robert J. Barro diz: "All of this - refere-se ao possível desvio de Bush II dos princípios liberais - has to make classical liberals nostalgic about Ronald Reagan and Margaret Thatcher on the 1980s. On the one hand, one has to be concerned that these giants were followed by a sucession of Bushes, Majors, Clintons, and Blairs. On the other hand, one has to be happy that the Reagan-Thatcher legacy was strong enough that we can continue to prosper even under leadership that is merely compassionately conservative". BARRO, Robert J. Nothing is sacred: Economics Ideas for the New Millennium, Cambridge: The MIT Press, 2002, p. 62.

E a estabilidade da moderna democracria encontra seu sucesso na operacionalidade na satisfação do seu viver, com a tutela do governo: "So members of Western democracies can never be considered subjects; the word is misused because at best one could say that they are subjects no to any political office holder but to rules that they have made, some of which give them control over the office holder". HAMPTON, Jean. Democracy and the Rule of Law, in The Rule of Law, Nomos XXXVI, New York: New York University Press, 1994, p. 44, nota 34.

⁴BATTERSBY, Gregory J. e GRIMES, Charles W. A Primer on Technology Licensing, Stamford: Kent Press, 1996, p. IX, Prefácio.

⁵McDonald's Corporation, McDonald's Restaurants of New York, Inc., McDonald's 1865 Bruckern Boulevard, Bronx, New York, McDonald's 2630 Jerome Avenue, Bronx, New York, foram acionados pelas famílias Pelman e Bradley, no Southern District of New York, United States District Court, em cujo pleito foram reivindicados danos e perdas porque os produtos produzidos por aquelas pessoas jurídicas tornaram os filhos das autoras obesos e expostos às doenças comuns decorrentes desse estado físico. O juiz Robert Sweet julgou improcedente a ação, porém, abriu e pavimentou rotas seguras para a produção de provas em questões semelhantes que possam a vir a ser levadas às Cortes, abrindo a oportunidade para que nova demanda fosse instaurada em 30 dias, após prolatada a decisão, fundamentada em 65 páginas, é primorosa, adotando o "princípio da responsabilidade individual", garantido na Constituição Americana. Mas, prevaleceu a sua convicção, escorada na Emenda Nona de que qualquer pessoa, se quiser, pode usar produtos que não sejam bons à saúde. Respeitáveis professores de Faculdades de Direito de New York dividiram-se a propósito da decisão (v. g., Geitsfeld e Tweski), mas reconheceram que o debate foi frutuoso, sobretudo para o discernimento da Emenda Nona sobre os limites do fabricante em colocar no mercado produtos potencialmente perigosos. A meu ver, contrariando Aaron Tweski, a questão dos hábitos de comer pode ser manipulada pelos meios de comunicação, não é só uma questão de educação ou cultural (https://www.abanet.org/journal/ereport/j24mcdonald.html)- site visitado em 24/01/03. Por isso, emendo com Donald Sassoon, quando diz: "Another reason why US culture was so 'good' was that the original market in which it was tested - its own domestic market - was extremely complex and diversified, quite different from the traditional European model ... . But with the invention of dubbing techniques, and then of the action movie, replacing words with 'sheer noise' - explosions, crashes, gunshots, screams - Hollywood soon regained its planetary dominance. The key lay in the fact, at the dawn of the industrial age in cultural production, the US domestic-consumer base was already culturally fragmented is a way that approximated the global one. The test once passed, the rewards were enormous: not only the conquest of a large market, but the possibility of conquering the world". SASSOON, Donald. On cultural markets, in New Left Review, n. 17, Londres, pp. 114-126, set-out.2002.

⁶Diário Oficial da União, Seção I, Parte I, Suplemento AC nº 149, de 7 de agosto de 1972: Anteprojeto do Código Civil, elaborado pelos Professores Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clóvis de Couto e Silva e Torquato Castro. Dos princípios de ordem teórica e prática que guiaram seus ilustres autores, na "Exposição de Motivos" (que, no dizer de Karl Engisch, é a mais adequada fonte de interpretação da lei), Miguel Reale diz: "O que se tem em vista é, em suma, uma estrutura normativa concreta, isto é, destituída de qualquer apego a meros valores formais abstratos. Esse objetivo de concretude impõe soluções que deixam larga margem de ação do juiz e à doutrina, com freqüente apelo a valores, como a boa fé, eqüidade, probidade, finalidade social do direito, equivalência das prestações etc., o que talvez não seja de agrado dos partidários de uma concepção mecânica ou naturalística do Direito, o qual, todavia, é incompatível com leis rígidas do tipo físico-matemático. A exigência de concreção surge exatamente da contingência insuperável dessa adequação criadora dos modelos jurídicos aos fatos sociais in fini", ou seja, "essa estrutura é, por conseguinte, baseada no propósito que anima a Ciência do Direito, tal como se configura em nossos dias, isto é, como ciência da experiência social concreta" (Estrutura e Linguagem, p. 3). Reale ainda enfatiza, dentre os pontos fundamentais dos Direitos das Obrigações, quando diz: "tornar explícito, como princípio condicionador de todo o processo hermenêutico, que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade. Trata-se de preceito fundamental, dispensável talvez sob o enfoque de uma estreita compreensão positivista do Direito, mas essencial à adequação das normas particulares à concreção ética da experiência jurídica" (Parte Especial, Livro I, Direito das Obrigações, p. 5).

⁷FIUZA, Ricardo (Coordenador). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. Sobre o artigo 186, Maria Helena Diniz, sintetizando a doutrina incidenter tantum, diz: "Ato ilícito: O ato ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repará-lo (STJ, Súmula n. 37). Logo, produz efeito jurídico, só que este não é desejado pelo agente, mas imposto pela lei. Elementos essenciais: para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento de agente. Conseqüência do ato ilícito: a obrigação de indenizar é a conseqüência jurídica do ato ilícito (CC, arts. 927 a 954), sendo que a atualização monetária incidirá sobre essa dívida a partir da data do ilícito (Súmula n. 43 do STJ). Op. cit., p. 84.

E Adriane Mandim Theodoro de Mello diz "O princípio (refere-se a função social do direito) de contratar, dirige-se a interpretação de todo o microsistema do direito dos contratos e integram as suas normas, bem como limitar a liberdade privada, impedindo que se ajuntem alegações atentatórias aos demais princípios, valores e garantias sociais. Deverá inspirar ainda, a interpretação do próprio ajuste, porquanto não se admitirá sua execução de modo a contrariar os interesses e os fins que a sociedade vislumbrou em determinado tipo contratual". THEODORO, Adriane Mandim. A função social do contrato e o princípio da boa-fé no Novo Código Civil Brasileiro, in Revista Forense, vol. 364, Rio de Janeiro: Forense, pp. 3-19, nov-dez.2002.

⁸GUTIÉRREZ, Graciela N. Messina de Estrella. La responsabilidad civil en la era tecnológica: tendencia y prospectiva. 2ª ed., Buenos Aires:Abeledo-Perrot, 1997. Diz: "La transformación de la responsabilidad civil se producirá por la convergencia de fuerzas o tendencias que a su vez se originan por la interrelación de los acontecimientos y fenómenos sociales. No se puede hablar de un cambio de vida económico sin transcendencia en la vida familiar, en la energía o en los sistemas ecológicos. La influencia de las circunstancias que a diario impactan en la vida de relación van moldeando también la ciencia del Derecho" (p.20). Tendo como influenciadores Alvin Toffler, John Nasbitt, Daniel Bell, Albert-Brussard-Catherine Distler, ao cuidar da incidência da responsabilidade na era da tecnologia, e lembrando que, desde 1989, na Argentina, nas XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas em Bariloche, com as conclusões da Comisión 8, "Impacto tecnológico y masificación social", foi recomendada "a personalização do homem deve estar no centro da atenção jurídica, para cujo fim a solidariedade há se ter, dentre outros fatores, um papel relevante. Ainda, diz: "La incidencia de la nueva teconología en el derecho de daños se advierte en los siguientes temas: 1. Responsabilidad civil por productos elaborados. Daños al consumidor de productos y servicios; 2. Daños nucleares; 3. Daño ambiental. Prejuicios por los derechos industriales; 4. Responsabilidad civil emergente de la informática; 5. Daños derivados de la aplicación de la biotecnología. Daño genético; 6. Daño coletivo; 7. Nuevas formas de práctica médica. Daños por transmisión de enfermedades; 8. En fin, interesan los daños a la persona en su integridad psicofísica" (p.18).

⁹ FIUZA, Ricardo (Coordenador). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 185.

¹⁰BATTERSBY, Gregory J. e GRIMES, Charles W. A Primer on Technology Licensing, Stamford: Kent Press, 1996, pp. 177-190.

¹¹Battesby e Grimes definem: " 'Multimedia' means, most simply, more than one media. It is a concept that, at least at the surface level, is intuitive and easily understood. We live, after all, in a multimedia world in which we receive constant input through a wide range of media - through sight and sound, through smell and taste, and touch. In a broad and literal sense, you have a multimedia experience when you walk down the street on a spring day, feel the warm sun on your skin, and smell the flowers in bloom, while listening to a Sony Walkman and eating a chocolate chip cookie... Electronic multimedia ... involves some combination of more than one type of conventional or electronic media presented through an electronic or computational interface". Op. cit., pp. 185-186.

¹²ROSO, Jayme Vita. Auditoria jurídica para a sociedade democrática. São Paulo: Escolas Profissionais Salesianas, 2001. Digo: "Auditoria jurídica é trabalho que pode ser desempenhado unicamente por advogado no regular exercício da profissão, mediante contratação prévia e escrita, dentro dos cometimentos conferidos por lei, destinada a operar a revisão de processo de qualquer natureza ou proceder a avaliação de uma ou plúrimas situações concretas que lhes são apresentadas, no âmbito da advocacia, para emitir, concluído o trabalho, nas duas hipóteses, com observância dos princípios éticos e legais, parecer vinculante" (p. 44).

¹³Op. cit., pp. 63-72.

¹⁴Anne Petit-Robin diz: "La théorie des jeux est l'étude des comportements rationnels des individus en situation de conflit. Le conflit se définit par les interactions des individus que s'opposent. La théorie des jeux donne des réponses sur les éventuelles solutions (équilibres) d'un conflit". PETIT-ROBIN, Anne. Aborder la théorie des jeux. Paris: Seuil, 1998, p. 4.

¹⁵Op. cit., p. 5.

¹⁶LIU, Kung-Chung. Legal Environment for Techonology Transfer in Taiwan, in The International Business Lawyer, publicação da American Bar Association/Section of International Law and Practice, Chicago, vol. 36, nº 4, p.1149, winter 2002.

¹⁷Kung Chung, focalizando o intervencionismo e o dirigismo estatais, até hoje vigente, com muita clareza, diz : "In 1962, the Technology Cooperation Law (TCL) was enacted to regulate those investments that provided patents and know-how in return for royalties instead of capital stock. The TCL marked the commencement of an era in which state - directed intervention was used to control the direction and results of technology transfer from a strategic viewpoint of national development and the optimal use of scarce foreign exchange reserves. The TCL was complemented with network of laws providing a variety of incentives.The TCL prescribed that technology cooperation contracts would need to be approved by the Investment Commission, MOEA, before they could actually come into effects. This control mechanism left room for the MOEA to balance domestic and foreign interests. If a contract that came under the jurisdiction of the TCL had not been approved, then the payment of royalties could not be deducted for taxation purposes and the royalties could not be remitted abroad". Op. cit., p.1145.

¹⁸Op. cit., p.1149.

¹⁹Op. cit., pp.1158-1160.

²⁰Op. cit., p.1149.

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* Sócio do escritório Jayme Vita Roso Advogados e Consultores Jurídicos

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