A tributação dos prestadores de serviço e o principio da igualdade

A tributação dos prestadores de serviço e o principio da igualdade

Alterações promovidas pelo artigo 129 da Lei nº 11.196/2002

Ana Carolina Barbosa*

Dentre o conjunto de normas inseridas no ordenamento jurídico pátrio com a conversão da Medida Provisória nº 255/2005 (MP do Bem) na Lei nº 11.195/2002, o legislador alterou a tributação dos prestadores de serviços, que passaram a ser tributados como pessoas jurídicas, cite-se:

"Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil."

Para os prestadores de serviços organizados na forma de pessoa jurídica o dispositivo põe fim às reiteradas práticas do fisco, que, na ânsia de arrecadar, ignorava a figura da sociedade prestadora buscando formas de tributar as pessoas físicas dos sócios.

É sabido que é mais interessante do ponto de vista fiscal, a constituição de pessoas jurídicas para exercerem a atividade de prestação de serviços, e os profissionais da área procuravam utilizar-se desta forma para evitar uma tributação mais onerosa, o que sempre foi combatido pelos Fiscos Federal e Previdenciário.

O dispositivo admite, legalmente, a existência de pessoa jurídica que presta serviços de natureza intelectual, inclusive de caráter personalíssimo, garantindo que a Administração Tributária terá que chegar à desconsideração da personalidade jurídica para se responsabilizar diretamente os sócios, nos termos da legislação civil.

Além de assegurar que as pessoas jurídicas podem ter como objeto social a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, o dispositivo também beneficiou as pessoas físicas prestadoras dos mesmos serviços garantindo-lhes a mesma carga tributária das pessoas jurídicas, num objetivo claro de fomentar este ramo de atividade.

A determinação de que as pessoas físicas prestadoras dos serviços discriminados também passam a ser tributadas pelas regras aplicáveis às pessoas jurídicas provocou entendimentos discrepantes por parte dos doutrinadores.

Do ponto de vista do Direito Tributário, os críticos entendem que estabelecer tributação diferenciada entre as pessoas físicas viola o Princípio Constitucional da Igualdade.

A moderna doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem atribuído ao Princípio da Igualdade a característica de metanorma, que possui estreita vinculação com as finalidades estatais. Sob este ponto de vista o tratamento diferenciado entre os contribuintes não viola o princípio da igualdade, o que se dá somente em caso da lei estabelecer desigualdades injustificadas.

De acordo com a Corte Suprema¹, se houver fundamentos materiais concretos que justifiquem o tratamento diferenciado este não será considerado arbitrário.

Esta análise tem sido feita mediante a verificação da razoabilidade-congruência dos critérios utilizados para a distinção, e no presente caso passaria pela verificação sob o ponto de vista constitucional, da vantagem concedida especificamente aos prestadores de serviços intelectuais (inclusive os de natureza científica, artística ou cultural).

Não pretendemos aqui chegar à conclusão acerca da constitucionalidade do dispositivo, e sim refutar o argumento de que a simples discriminação de determinado ramo de atividade para fins de tributação não seria possível.

Os profissionais e pessoas jurídicas protegidos pela norma receberam o benefício pelo legislador e já devem ser tratados de acordo com a norma, uma vez que o dispositivo entrou em vigor com a publicação da Lei nº 11.196/2005 que se deu em 22 de novembro de 2005, nos termos do artigo 132, inciso VIII.

O que é importante que se deixe claro é que se o dispositivo for levado à análise do Supremo Tribunal Federal, de acordo com as normas processuais e constitucionais pátrias, poderá ser alterado caso se considere o critério de discriminação irrazoável e portanto nulo, o que possibilitaria abranger, nesta forma de tributação, outras pessoas ou grupos que se encontrarem na mesma situação.

Portanto, somente no controle concreto de constitucionalidade seria possível fazer com que a vantagem alcançasse outros contribuintes que venham a questionar o critério de discriminação utilizado pelo legislador.

Não obstante, o dispositivo já está em vigor e poderá ser regulamentado para melhor compreensão e aplicação pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Portanto, os prestadores de serviços pessoas físicas, ou os organizados em pessoas jurídicas, vêm no dispositivo uma maior segurança para a consecução de seus objetivos, os primeiros beneficiando-se de uma tributação menos onerosa, o que, poderá levar ao crescimento da atividade no país.
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¹Recurso Extraordinário n. 203.954-3-CE, Relator: Ministro Ilmar Galvão, DJ 07.02.97 (Tribunal Pleno, maioria), p. 4.

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*Advogada do escritório Homero Costa Advogados

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