Cuidados na contratação de temporários para o final de ano

Nos meses que antecedem as festas de final de ano, a indústria e o comércio já se preparam para suportar a demanda do consumidor e anunciam a contratação de trabalhadores temporários.

Mas a contratação deste tipo de mão-de-obra deve seguir as regras legais de modo a evitar que a empresa que contrata este trabalhador temporário seja autuada pelo Ministério do Trabalho e Emprego por não cumprir as regras legais e ainda ter que responder judicialmente pelos direitos destes trabalhadores.

A lei 6.019/74 regulamenta o trabalho temporário e define em seu artigo 2º: "trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços."

Para que a empresa interessada na contratação de trabalhadores temporários possa efetivar tal contratação, deverá firmar um contrato por escrito com uma empresa de trabalho temporário, especializada em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por ela remunerados e assistidos.

Para as festas de final de ano, a hipótese legal que autoriza a contratação de trabalhadores temporários é o acréscimo extraordinário de serviços.

E a lei 6.019/74 exige que no contrato firmado entre a empresa prestadora de serviços e a tomadora deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como a modalidade de remuneração da prestação de serviços.

O prazo máximo para que o trabalhador preste serviços na condição de temporário é três meses, que poderá ser prorrogado por igual período na hipótese de ser mantido o motivo que deu origem à contratação, no caso em comento o acréscimo extraordinário de serviços.

Na hipótese da empresa tomadora dos serviços manter o empregado temporário trabalhando além do período autorizado pelo MTE ou no caso de não se constatar na prorrogação a ocorrência prevista em lei, o contrato de trabalho temporário se tornará nulo, sendo reconhecido então que o contrato e o vínculo de emprego ocorreram diretamente com a tomadora de serviços e não com a empresa de trabalho temporário.

A recente portaria 789, de 2 de junho de 2014, do MTE, autorizou a celebração de contrato de trabalho temporário por prazo superior a 3 meses apenas para a hipótese legal de substituição transitória de pessoal regular e permanente, o que não se enquadra nos motivos da contratação de pessoal para as festas de final de ano, cujo motivo é outro, acréscimo extraordinário de serviços.

Substituição transitória de pessoal regular e permanente seria o caso de substituir os colaboradores afastados temporariamente por motivo de férias, licença maternidade, licença médica etc.

Em relação aos direitos trabalhistas dos trabalhadores temporários, a empresa de trabalho temporário deverá assegurar a eles o registro em carteira de trabalho (CTPS) na condição de trabalhador temporário; remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa na qual ele prestará serviços, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional; jornada normal de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais; pagamento de horas extras com adicional de 50% no mínimo, sobre as horas normais; férias proporcionais ao tempo trabalhado com acréscimo de 1/3 na hipótese de término normal do contrato ou no caso de dispensa sem justa causa; repouso semanal remunerado; adicional noturno de no mínimo 20% calculado sobre o valor da hora noturna; 13º salário proporcional ao tempo trabalhado; depósitos mensais do FGTS; indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato; seguro contra acidente do trabalho; e proteção previdenciária.

Ao término normal do contrato temporário os empregados não receberão o aviso prévio e a multa de 40% sobre o FGTS, o que diferencia estes trabalhadores daqueles regidos por contrato indeterminado.

O aviso prévio não é devido, pois o trabalhador temporário já foi pré-avisado da data do término do contrato no momento no qual ele se iniciou. Neste caso, a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS também não é devida.

É aconselhável à empresa que contratar o trabalhador temporário, inserir no contrato de trabalho uma cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, antes de expirado o termo ajustado, regulamentando o direito ao aviso prévio.

Há ainda outra hipótese de indenização para a rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário.

É que a lei 6.019/74 é omissa neste sentido e o contrato temporário, sendo uma modalidade de contrato a prazo determinado, dará margem ao entendimento de que seria aplicada no caso a indenização prevista no artigo 479 da CLT, ou seja, se o contrato for rescindido antes do termo final a parte que der causa a rescisão antecipada pagará à outra uma indenização equivalente a metade da remuneração a que o empregado teria direito até o final do contrato, incluindo metade do 13º salário, das férias, do FGTS e todos os outros benefícios.

Na ocorrência de dispensa sem justa causa pelo empregador, o empregado terá direito à multa de 40% do FGTS e ao seguro-desemprego, este desde que preenchidos os requisitos exigidos por lei específica.

Os trabalhadores temporários, após o término do contrato de trabalho com a empresa prestadora de serviços, receberão seus direitos decorrentes desta rescisão e poderão ser efetivados diretamente pela empresa tomadora dos serviços.

Entretanto, importante alertar que ao se efetivar um empregado antes contratado na condição de temporário, o contrato de trabalho deverá ser por prazo indeterminado e não contrato de experiência posto que a empresa já teve a oportunidade de conhecer, avaliar o trabalho durante a vigência do contrato temporário, não mais fazendo sentido uma contratação a título de experiência.

Outro ponto que merece destaque na presente análise é a questão da empregada contratada temporariamente, nas regras da lei nº 6.019/74 e que engravida durante o período de vigência do contrato de trabalho.

A súmula 244 TST em seu item III dispõe que "A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado".

E sendo o contrato temporário uma modalidade de contrato por tempo determinado, aplicável o entendimento do TST, que tem sido aplicado pelos juízes de primeira e segunda instâncias.

Em relação ao empregado que sofreu acidente de trabalho durante o contrato temporário, o TST, por meio do item III da súmula 378 também assegura a estabilidade provisória: "O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91".

Em resumo, a estabilidade prevista em lei para a gestante é desde a concepção até 5 meses após o parto e o empregado que sofrer acidente de trabalho, terá o seu afastamento determinado pelo INSS e após o retorno ao trabalho terá um ano de estabilidade no emprego.

É recomendável, portanto, que as empresas observem o entendimento do TST em relação a estas duas situações específicas, de modo a se evitar que sejam acionadas na Justiça do Trabalho.

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*Marcia Bello é coordenadora de relações do trabalho do escritório Sevilha, Arruda Advogados.