ICMS não deve compor base de cálculo da Cofins, diz STF

Após longos 15 anos, em 8 de outubro passado o STF retomou o julgamento do RExt 240.785 e declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. No julgamento, foi confirmado o placar favorável ao contribuinte, que já contava com 6 votos, finalizado em 7x2.

O caso era aguardado com grande expectativa pelos contribuintes, uma vez que os valores envolvidos são altamente relevantes e a grande maioria já conta com ação judicial discutindo a mesma matéria tanto para a Cofins como para o PIS.

No entanto, ainda não podemos afirmar que todos os contribuintes serão beneficiados com essa decisão, pois não houve o reconhecimento da "repercussão geral" pelo STF nesse julgamento.

A "repercussão geral" é um instituto processual criado em 2004 que visa delimitar a competência do STF a questões de grande relevância social, política, econômica ou jurídica, e a uniformização da jurisprudência.

Assim, na prática, o resultado de um julgamento com "repercussão geral" reconhecida se estende para todos os demais processos sobre a mesma matéria que tramitam no Judiciário, evitando decisões divergentes, reduzindo o número de recursos e trazendo maior rapidez aos processos.

Apesar da tentativa de alguns ministros de encerrar a discussão definitivamente, aplicando a "repercussão geral" ao caso (que começou antes de 2004), o fato é que a maioria entendeu que o tema deve ser julgado novamente, em outro recurso, especialmente devido à nova composição da Corte.

Ainda não é possível prever o que vai acontecer, mas é fato que esse importante precedente, além de frustrar a tentativa da União de impedir que o julgamento lhe fosse desfavorável - já que, matematicamente, o contribuinte tinha o resultado a seu favor -, certamente terá grande peso na decisão dos ministros quando o assunto for retomado.

Não há dúvida de que, caso venha a se confirmar o ganho aos contribuintes, a União pedirá a modulação dos efeitos desse julgamento, hipótese que permite ao julgador restringir a inconstitucionalidade a determinado período.

Na prática, temos visto que, em outros casos modulados, o STF tem restringido o direito reconhecido apenas àqueles que já tenham ação em curso.

Por isso, enquanto se aguarda a decisão final, as empresas que ainda não discutem essa matéria podem ingressar com medida judicial e garantir a restituição de seu crédito caso o STF venha a confirmar o precedente e modular os efeitos da decisão.

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*Carolina Rota é gerente da Divisão do Contencioso do Braga & Moreno Consultores e Advogados.