Ainda os desdobramentos de sequelas jurídicas em determinado fracasso empresarial

Terminando a leitura do interessante livro sobre a ascensão e queda de um império empresarial famoso em anos recentes no país, me ocorreu fazer algumas outras considerações diante do verdadeiro "cipoal" de administradores ali esmiuçados atuando no curso desse estranho fenômeno na vida econômica do país.

Isso porque o caráter atrativo, midiático, dessa degeneração empresarial tem provocado uma generalizada increpação de responsabilidades de toda ordem àqueles que tiveram seus nomes ligados à gestão das empresas em apreço.

Volta-se assim aos dispositivos matriciais da lei 6.404/76, como aqueles dos artigos 158 e 159.

Desenhada ali a esfera básica dos canais responsabilizatórios dos administradores, há que se entender que o que existe no trato da gestão societária é o inegável caráter subjetivo dessa responsabilidade, demandando-se de todo modo uma culposa ação ou omissão do gestor.

O já clássico Nelson Eizirick ("Temas de Direito Societário", Ed. Renovar, 2005, pág. 115) deixa claro: "Com efeito, o nosso direito societário consagra a regra da responsabilidade subjetiva dos administradores...". E com muita precisão avança: "Assim, o administrador somente pode ser responsabilizado caso tenha deixado de cumprir, por ação ou omissão, os deveres a ele atribuídos pela lei societária...". Apreciando enfim a sensível responsabilização dos gestores em órgãos coletivos, como o Conselho de Administração, Eizirick ensina: "... para que os conselheiros possam ser eventualmente responsabilizados é necessário analisar se houve sua concreta participação no ato danoso".

Fundando-se em estudos como os de Guido Bartalini (La Responsabilitá Degli Amministratori e Dei Direttori Generali di Socistá Per Azioni, Torino, UTET, 2.000) o mestre especialista pontifica sobre a situação dos membros do conselho de administração nessas circunstâncias: "A doutrina reconhece que não se aplica aos membros do Conselho de Administração qualquer responsabilidade objetiva e solidária indireta. A propósito, entende se que os conselheiros respondem apenas por fato próprio e por culpa própria".

Perante a comunidade dos acionistas há que se verificar se acaso as contas da administração foram aprovadas ou não em assembleia geral:

Desde tantos anos doutos como Alberto Xavier ("Administradores de Sociedades", SP, Ed. Rev. Dos Tribunais, 1979, págs. 107 e 108) afirmam: "A aprovação das contas anuais, sem reservas, (...) tem pois eficácia liberatória dos administradores, significando isto que a sociedade renuncia a exigir-lhes responsabilidade pelos prejuízos causados ao seu patrimônio".

Isso dá azo inclusive a ponderações sobre a validade das cominações cíveis - não as criminais - no caso de balanços aprovados pela comunidade dos acionistas como vimos acima.

Mas, a responsabilização penal evidentemente atende a critérios outros de valoração jurídica, motivo pelo qual a palavra de aprovação da assembleia geral dos acionistas naquele determinado exercício não tem efeito de reduzir ou afetar em nada o enquadramento de administradores que tenham se valido daqueles artifícios para ganhos pessoais ou de terceiros com as ações da companhia.

Contudo, existem increpações outras, inclusive criminais, que, tratadas em legislação à parte, podem carrear chamamento dos gestores. Temos aqui a hipótese do "insider trading", delito consistente no uso, para ganho próprio, de informes privilegiados que ao fim vão influenciar a subida ou queda de ações no mercado aberto. O "bem jurídico" aí tutelado é a limpidez e a confiabilidade do mercado acionário, instrumento importante à economia do país, que se vê afrontado por tais condutas de gestores da empresa.

Então, mesmo na avaliação de delitos societários como o "insider trading", temos que pesquisar qual gestor assim procedeu ou reconhecidamente ciente do ato ilícito, nada fez. Ou como novamente Eizirick ensina naquela obra matricial: "São responsáveis os que participaram diretamente do ato ilícito ou que, no exercício normal de seu dever de diligência nada fizeram".

Muito fácil constatar-se a participação direta, se ocorrida, mais complicado no caso de omissão do dever de diligência. Esse dever, inscrito no artigo 153 da lei 6.404 tem sua aferição ocorrida caso a caso, tendo como parâmetro o âmbito das atividades usuais do específico gestor, não se podendo demandar dele que esquadrinhe e fiscalize no dia a dia a área pertinente a outros.

De modo genérico sobre a ação ou omissão na raiz do "insider trade" a doutrina melhor assim se posiciona: "O dever especial de lealdade para com a própria companhia, para com os acionistas atuais e para como mercado diz respeito aos subordinados e terceiros de confiança do administrador, que deve zelar para que este, tendo conhecimento antecipado da mesma informação, não venha a utilizá-la em seu benefício" (Haroldo Malheiros Verçosa (CURSO DE DIREITO COMERCIAL, V 3, sp, Malheiros editores, 2008, pág. 463)(grifamos). Enquanto alguns como José Marcelo Martins Proença (Insider trading: Regime jurídico do uso de informações privilegiadas no mercado de capitais. SP, Ed. Quartier Latin, 2005, pág. 320) criticam a lei e lamentam que a figura delitual não compreenda "profissionais ligados ao dever de sigilo", como advogados, contadores etc. que a ela (empresa) prestem serviços.

Já na lei 6.385/76 inexiste tipificação específica do ato de "insider trade" senão o possível enquadramento do mesmo dentro da generalidade dos atos "ilegais" e "práticas não equitativas" referidas no artigo 9º inciso V da lei 6.385. Sem dúvida tal ação nefasta pode ser embutida na regra do art. 844 do CC como um modo de enriquecimento ilícito, à custa de outrem.

Na esfera criminal, a lei 10.103/01 inseriu o art. 27-D na lei 6.385, aqui sim muito especificamente descrevendo esse uso leviano de informação relevante como delito penal contemplando até pena de reclusão.

Não resta dúvida de que a CVM tem base legal (art. 11 da lei 6.385) para impor sanções administrativas aos que forem flagrados cometendo tal ação de "insider trading". Contudo, a autarquia editou a instrução CVM 358/02 referindo-se no artigo 18 a comunicações ao MP "a ocorrência dos eventos previstos nesta Instrução que constituam crime". Deve-se ter muito cuidado com essa disposição, pois não há tipificação criminal que impute sujeição ativa tão ampla como delineada no artigo 13 daquela Instrução Normativa "...ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas..." já que, pelo fundamental princípio da tipicidade cerrada em matéria criminal, falece legitimidade à instrução editada pela CVM para enquadrar qualquer não indicado na lei formal como sujeito ativo de um delito penal.

Quanto à questão da conduta omissiva pode-se lembrar que inexiste "dolo por omissão" na ordem criminal brasileira, exceto em crimes muito específicos como o de omissão de socorro, onde a conduta omissiva integra o próprio tipo penal.

Claro que na esfera cível e administrativa cabe cuidar-se com mais largueza da conduta omissiva, (incluída nas tipificações legais) essa que muito nos tem chamado a atenção diante da difícil caracterização face aos gestores e auxiliares da empresa, demandando-se ou prova (documental, testemunhal) desse descaso ou má fé ou mesmo indícios "desde que suficientes para demonstrar a ocorrência da infração" (Nelson Eizirick e outros, mercado de capitais, regime jurídico,RJ,Ed. Renovar,2008,pág.299), salientando se que "os indícios, que constituem modalidade de prova indireta, devem ser apreciados com muita cautela, posto que as decisões que não resultaram de provas diretas são normalmente fontes de inúmeros equívocos". (Eizirick ob. Cit. pág. 299).

Em suma, se estamos voltados à caracterização de eventos de "insider trading" nas flutuações estranhas de certos títulos acionários no curso da existência turbulenta das empresas em foco devemos atinar que:

(a) no campo de responsabilização civil comum para com os acionistas há que ter havido uma relação de causalidade culposa do gestor em pauta com o evento patológico, sendo que se tal se perquirir por conduta omissiva há que se ter cuidado com e indevida extensão de chamado dever de diligência;
(b) na responsabilidade administrativa arrimada nas regras da CVM igual parametrização deve ocorrer e enfim
(c) na chamada a tipificação criminal mais restrito ainda cabe ser o exame, com respeito absoluto aos limites da tipificação contida no artigo 27 D da lei 6.385, ficando em aberto a possibilidade do uso de indícios fortes - na ausência de provas efetivas - desde que se atente á limitação dos efeitos da prova indiciária.

É dentro desse quadro jurídico de concreta complexidade que se deve analisar, abstraindo-se das avaliações midiáticas, a realidade da increpação de ilícitos civis, administrativos e até criminais a todos os que de um modo ou outro participaram da gestão dessas empresas das quais resultaram tanto rebuliço no mercado de capitais recentemente.

_______________________

*João Luiz Coelho Da Rocha é sócio no escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados e ex-professor da PUC/RJ.