Embargos Infringentes: a resiliência do voto vencido

Porém, essa percepção apriorística, dogmática e pouco rente à realidade (reconhecemos), não obsta uma análise crítica à transformação do recurso em técnica de julgamento no projeto de Novo Código de Processo Civil.

Aliás, a discussão em torno dos embargos infringentes no Novo CPC é bem representativa da renhida história evolvendo a referida via recursal, que evoluiu de um simples pedido de reconsideração², para ser absorvido como recurso no direito português³.

Ainda que desaparecido em terras lusitanas (a partir do Código de Processo português de 1939), os infringentes acompanharam nossa história processual, tendo sido agasalhado, entre outros, pelo Regulamento 737 (artigo 663), o Código de Processo Civil de 1939 (artigo 833 e seguintes), e o atual Código de Processo Civil de 1973 (artigo 530 e seguintes). O legislador processual reformador manteve o recurso, mas limitou suas hipóteses de cabimento (dupla conformidade - duae conformes sententiae) (vide lei 10.352/01).

Todavia, como dito, longe de ser reconhecido como uma excelência recursal, não faltaram vozes para taxá-lo de excrecência, sendo lugar comum rememorar a passagem de BUZAID contrária aos infringentes:

"A existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação de tal recurso; porque, por tal razão, se devia admitir um segundo recurso de embargos toda vez que houvesse mais de um voto vencido; desta forma poderia arrastar-se a verificação por largo tempo, vindo o ideal de justiça a ser sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão."⁴

Nada obstante, o artífice intelectual do CPC vigente não logrou êxito em extirpar tal via recursal, o que atesta a força e a resiliência do voto vencido em nosso contexto cultural.

Tenha-se presente, os infringentes não se justificam per se, como os demais recursos, predestinados e ideologicamente vinculados a permitir o reexame, por outras pessoas, de uma determinada questão, evitando-se assim eventuais erros. Ao revés, os infringentes são consequência do respeito, desmedido ou não, à existência de um pronunciamento jurisdicional em favor do sucumbente, o voto vencido, o qual permite, nesta concepção, entrever alguma qualidade nas razões apresentadas pelo último.

Noutras palavras, é em respeito ao voto vencido, enquanto representativo de uma boa razão em sentido contrário ao acórdão expressivo do voto vencedor, que se erigem e se justificam os embargos infringentes, como bem apreendido por BUZAID na lição acima transcrita.

Pois bem, a pretexto da existência de voto vencido (premissa), discute-se a necessidade de se assegurar os embargos infringentes (consequência).

No ponto, vale lembrar ainda, a apostasia de BARBOSA MOREIRA, que atenuou sua posição para admitir os infringentes com restrição ao seu cabimento⁵.

CÂMARA caminhou em sentido diametralmente oposto⁶, indo da posição favorável à contrária quanto ao cabimento, sendo que ARAKEN DE ASSIS observou: "Desprovida de rebuços, a realidade condena os embargos infringentes".⁷

Precisamente, presente tal pano de fundo, a Comissão de Juristas decidiu pela exclusão dos embargos infringentes no anteprojeto do Novo CPC:

"Uma das grandes alterac¸o~es havidas no sistema recursal foi a supressa~o dos embargos infringentes. Ha' muito, doutrina da melhor qualidade vem propugnando pela necessidade de que sejam extintos"⁸.

Na discussão congressual, conquanto inicialmente o Senado tenha chancelado a opção da Comissão de Juristas, a Câmara de Deputados deu sobrevida ao instituto, conferindo-lhe colorido diverso, técnica de julgamento, com a seguinte justificativa:

"iv) Nova te'cnica de julgamento no caso de aco'rda~o na~o-unânime

Houve muitos pedidos de retorno dos embargos infringentes ao projeto. Tal recurso havia sido retirado na versa~o oriunda do Senado Federal.

Os argumentos favora'veis a esse recurso sa~o fortes: prestigia-se a justic¸a da decisa~o, com a possibilidade de reversa~o do julgamento, em raza~o da diverge^ncia.
Sucede que sua previsa~o traz tambe'm alguns problemas.

Ha' intermina'veis discusso~es sobre seu cabimento, o que repercute no cabimento do recurso especial e do recurso extraordina'rio, que pressupo~em o exaurimento das insta^ncias ordina'rias. Ha' inu'meras deciso~es do STJ que se restringem a decidir se os embargos sa~o ou na~o cabi'veis.

Assim, neste relato'rio se propo~e o acolhimento de sugesta~o que, de um lado, garante a` parte o direito de fazer prevalecer o voto vencido, com a ampliac¸a~o do quo'rum de votac¸a~o, e, de outro, acelera o processo, eliminando-se um recurso e discusso~es quanto ao seu cabimento.

Cria-se, pois, uma te'cnica de julgamento muito simples: sempre que, no julgamento de apelac¸a~o ou ac¸a~o resciso'ria, houver voto divergente, o julgamento na~o se conclui, prosseguindo-se na sessa~o seguinte, com a convocac¸a~o de um nu'mero de desembargadores que permita novo julgamento e, se o julgamento assim concluir, a reversa~o da decisa~o.

Com isso, simplifica-se o procedimento: na~o ha' necessidade de se recorrer, na~o ha' prazo para contrarrazo~es nem discusso~es sobre o cabimento do recurso de embargos infringentes. Havendo diverge^ncia, simplesmente o processo prossegue, com a ampliac¸a~o do quo'rum e a continuidade do julgamento.

Alcanc¸a-se o mesmo propo'sito que se busca com os embargos infringentes, de uma maneira mais barata e ce'lere, ale'm de ampliada, pois a te'cnica tem aplicac¸a~o em qualquer julgamento de apelac¸a~o (e na~o em apenas alguns) e tambe'm no caso de agravo, sobre o qual silenciava o CPC/73 em tema de embargos infringentes."⁹

A bem da verdade, como expressamente consignado, a Câmara de Deputados, ao ressuscitar com novas vestes os infringentes no Novo CPC, só reverberou forte injunção realizada junto à Câmara baixa, na direção de valorizar o voto vencido.

Em larga medida, o movimento em prol dos infringentes foi canalizado e vocalizado pelo saudoso Ministro Athos Gusmão Carneiro, o qual pregou a permanência do recurso tanto por suas qualidades intrínsecas (melhora qualitativa dos julgados, percentual alto de provimento e etc.), quanto pela ausência de impacto significativo no andamento do processo. Digno de nota também a intervenção do atual Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Desembargador Nelson Juliano Schaefer Martins, pela permanência dos embargos infringentes, já que propiciaria um julgamento mais justo.

Nada obstante, o reposicionamento dos infringentes no Novo CPC ou, melhor dizendo, a revalorização do voto vencido deixou de justificar a abertura de uma via recursal autônoma (embargos infringentes), para derivar numa alteração do rito procedimental, a conformação de uma nova técnica de julgamento, um novo artifício para formação da maioria.

Transcreve-se do texto do atual projeto de Novo CPC:

"Art. 955. Quando o resultado da apelac¸a~o for na~o una^nime, o julgamento tera' prosseguimento em sessa~o a ser designada com a presenc¸a de outros julgadores, a serem convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em nu'mero suficiente para garantir a possibilidade de inversa~o do resultado inicial, assegurado a`s partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razo~es perante os novos julgadores.

§ 1º Sendo possi'vel, o prosseguimento do julgamento dar-se-a' na mesma sessa~o, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o o'rga~o colegiado.

§ 2º Os julgadores que ja' tiverem votado podera~o rever seus votos por ocasia~o do prosseguimento do julgamento.

§ 3º A te'cnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento na~o una^nime proferido em:

I - ac¸a~o resciso'ria, quando o resultado for a rescisa~o da sentenc¸a; neste caso, deve o seu prosseguimento ocorrer em o'rga~o de maior composic¸a~o previsto no regimento interno;

II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisa~o que julgar parcialmente o me'rito.

§ 4º Na~o se aplica o disposto neste artigo no julgamento do incidente de assunc¸a~o de compete^ncia e no de resoluc¸a~o de demandas repetitivas.

§ 5º Tambe'm na~o se aplica o disposto neste artigo ao julgamento da remessa necessa'ria.

§ 6º Nos tribunais em que o o'rga~o que proferiu o julgamento na~o una^nime for o plena'rio ou a corte especial, na~o se aplica o disposto neste artigo".

Infelizmente, saiu a emenda pior que o soneto¹⁰.

Essa alteração ritual compulsória pela ocorrência do voto vencido, novo incidente do julgamento¹¹, para além de ampliar as hipóteses hoje cobertas pelo âmbito dos infringentes (não se exige a dupla conformidade e cabe no agravo de instrumento sobre decisões de mérito), ocasionará certamente atraso processual.

Como já anotava MARCELO NAVARRO RIIBEIRO DANTAS: "(...) não se trata, de modo algum, de técnica simples"¹². Referido autor, presente o déficit de integrantes nos Tribunais, antevê e faz ver as dificuldades na observância da regra propugnada e os entraves consequentes.

Ainda que sejam superadas tais deficiências estruturais, mesmo porque o órgão deve ser adaptar à função e não o contrário (LIEBMAN), o fato é que o incidente importará em desmedido e, por vezes, desnecessário incremento da atividade jurisdicional.

Oportuno se torna dizer, ao perder a feição de recurso (embargos infringentes), passando a ser uma técnica de julgamento, a iniciativa de fazer prevalecer o voto vencido deixou de ser um ônus¹³ da parte (recursal), para ser um dever/poder do magistrado.

Essa diferença faz toda diferença.

Por exemplo, eventualmente o voto vencido se dá quanto a um ou alguns dos capítulos da sentença¹⁴, por vezes de menor importância frente aos interesses da parte (critério de correção monetária, juros, honorários advocatícios, etc.).

No regime atual, a parte pode não exercer o ônus, relegando o voto vencido a seu favor, a bem de tutelar seus demais interesses, inclusive para interpor recursos aos Tribunais de Superposição quanto à matéria votada de forma unânime (CPC, artigo 498 e 530).

Outrossim, o regime legal também franqueia passagem à eficácia imediata do acórdão na parte unânime, não atacada pelos infringentes, permitindo a execução provisória do julgado¹⁵.

Portanto, atualmente, o voto vencido, porque favorável ao sucumbente, anima a possibilidade de interposição dos embargos infringentes, com os ônus e bônus decorrentes, mas vinculado aos interesses daquele enfrentar essa nova via recursal (análise que também envolve a perspectiva das potencialidades de sucesso do recurso).

Entretanto, no regime o projetado, o maior interessado na prevalência do voto vencido não terá qualquer poder de disposição sobre a situação, ficando ancorado ao incidente iniciado ex officio pelo Tribunal respectivo, o que projetará a eficácia do acórdão e os demais atos processuais para depois da finalização do incidente. Para se ter uma ideia do infortúnio, basta pensar, mutatis mutandis, no regime atual para declaração de inconstitucionalidade dos atos normativos (artigos 480 e seguintes do CPC).

Em agravo, a disciplina do Novo CPC sequer segrega a questão, objeto da divergência, submetida ao incidente do julgamento, razão porque toda matéria recursal ficará em estado de suspensão enquanto se processa o incidente.

Sem sombra de dúvida, essa nova impostação do tema revela um acentuado viés de interesse público na discussão do voto vencido, o que, a nosso juízo, não se justifica mais no presente momento¹⁶.

A novel disposição, com o devido e merecido respeito, ainda que tenha deformalizado o procedimento para discussão do voto vencido, causará um sem número de danos marginais (ANDOLINA), quase todos vinculados à compulsoriedade no incidente para dirimir, eventualmente expungir, a divergência.

Posta assim a questão, inobstante o nobre desejo de simplificação, penso que esse novo incidente de julgamento produzirá mais malefícios do que benefícios.

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1 ASSIS, Araken. Manual dos recursos. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008.

2 Ibidem.

3 MIRANDA, op. cit., p. 263.

4 BUZAID, Alfredo. Ensaio para uma revisão do sistema de recursos no Código de Processo Civil. Estudos de direito. São Paulo: Saraiva, 1972. vol. 1, p. 111.

5 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil: (arts. 476 a 565). 11. ed. rev. e atual. inclusive de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. V, p. 516.

6 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2012. vol. 2, p. 114/115.
7 ASSIS, op. cit., p. 559.

8 Disponível: https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf Acesso em 3-nov-14.

9 Disponível: https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20130708-07.pdf Acesso em 3-nov-14.

10 A expressão foi utilizada por LOPES DA COSTA, mas é uma observação que sempre se coloca aos legisladores reformistas.

11 LAMY, Eduardo de Avelar. A transformação dos embargos infringentes em técnica de julgamento: ampliação das hipóteses. In: FREIRE, Alexandre et al (Orgs.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: Jus Podivm, 2014. vol. II, p. 378.

12 DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. A problemática dos embargos infringentes no projeto do novo código de processo civil. In: FREIRE, Alexandre et al (Orgs.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: Jus Podivm, 2013. p. 733.

13 "Falo do ônus, quando o exercício de uma faculdade aparece como condição para obter uma determinada vantagem; por isso o ônus é uma faculdade cujo exercício é necessário para a obtenção de um interesse. Obrigação e ônus têm em comum o elemento formal, consistente no vínculo da vontade; mas diferem no elemento substancial, porque quando há obrigação, o vínculo se impõe para a tutela de um interesse alheio, e para a tutela de um interesse próprio, quando se tratar do ônus." (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil: introdução e função do processo civil. Traduzido por Hiltomar Martins de Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000. v. 1. p. 119). "A diferença entre dever e ônus está em que (a) o dever é em relação a alguém, ainda que seja a sociedade; há relação jurídica entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve: a satisfação é do interesse do sujeito ativo; ao passo que (b) o ônus é em relação a si mesmo; não há relação entre sujeitos; satisfazer é do interesse do próprio onerado. Não há sujeição do onerado; ele escolhe entre satisfazer, ou não ter a tutela do próprio interesse." (MIRANDA, Pontes. Comentários ao código de processo civil: (Arts. 154-281). 3. ed. rev. e aument. Atualização legislativa de Sergio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1996. Tomo VI, p. 253).

14 DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de sentença. São Paulo: Malheiros, 2002.

15 "É intuitivo que só se suspende a eficácia do acórdão naquilo que constitua objeto dos embargos." (MOREIRA, op. cit., p. 532). No mesmo sentido, JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010. p. 319; e ASSIS, op. cit., p. 578.

16 Ainda na redação anterior do artigo 530 do CPC, PONTES DE MIRANDA prelecionava: "O interesse precipuamente protegido pelo art. 530 do Código de 1973 não é individual. É o interesse público em que haja a mais completa aplicação de todas as leis que presidiram à formação das relações jurídicas, isto é, de todas as leis que incidiram". (MIRANDA, op. cit., p. 281).
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*Zulmar Duarte de Oliveira Junior é advogado em SC, professor e pós-graduado em Direito Civil e Processo Civil.