Doação de órgãos por companheiro homossexual

A União interpôs recurso, que originou no acórdão referido, e rechaçou a legitimidade do companheiro em autorizar a doação, levando-se em consideração que a união homoafetiva não é reconhecida no Brasil, além do que a lei 9.434/97 (Lei de Transplantes), em seu artigo 4º, confere legitimidade somente ao cônjuge ou parente maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive.

A legislação brasileira, paulatinamente, vem fincando novas demarcações de conquistas visando conferir aos homossexuais igualdades incondicionais, inclusão, cidadania sem preconceitos e discriminação, quer seja por gênero quer seja por orientação sexual. Criou-se, desta forma, a união homoafetiva, com caráter de entidade familiar e os direitos decorrentes desse vínculo, distanciando-se do conceito primário de união socioafetiva, com o formato de uma sociedade negocial. A nossa legislação não fez previsão legal a respeito da existência de união estável entre pessoas do mesmo sexo, circunstância que permitia uma ampla interpretação jurisprudencial a respeito. A Corte Suprema do Brasil, no entanto, já decidiu que não há diferença entre as relações estáveis homossexuais e heterossexuais, conforme questão pacificada na Adin 4.227/2011 e na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132.

Por outro lado e, ainda na mesma linha de pensamento, o STF erigiu a união homoafetiva à categoria de entidade familiar. Tanto é que reconheceu o direito de homossexual à pensão por morte do parceiro. Uma Instrução Normativa do INSS confere tratamento isonômico na sociedade de fato entre heterossexuais com a estabelecida entre homossexuais. A Receita Federal, por sua vez, admitiu ao casal declarar o companheiro como dependente, para fins de dedução do imposto. Órgãos Públicos já concedem, sem muita exigência, a licença-gala após a união entre os parceiros, direito que vai se estender também às empresas privadas e, sem dúvida, alcançará todos os direitos que até então eram privativos do casal heterossexual.

Incontestável que a Lei de Transplantes, antes ainda da vigência do Código Civil, não conferiu legitimidade ao companheiro homossexual para autorizar a doação de órgãos. A lei é ordem e uma boa lei é uma boa ordem, já sentenciava Aristóteles. É um corpo sem alma e cabe ao intérprete fazer o ajustamento adequado, cum grano salis e a necessária dose de bom senso. Daí surge a necessidade de se fazer a busca pela verdade hermenêutica. Se o operador do Direito terminar a leitura do texto legal e aplicá-lo ao caso concreto, estará simplesmente realizando uma operação sistemática, praticamente matemática, sem levar em consideração a elasticidade escondida nas palavras da lei, com o consequente fiat justitia, pereat mundus.

Aplica o texto frio e gélido, sem qualquer riqueza de conteúdo, como pretendia Justiniano com seu Corpus Juris. Se, porém, contornar o biombo que o esconde e ingressar no cerne da norma, descobrirá a riqueza nela contida, possibilitando alcançar situações que até mesmo originariamente não estavam contidas na mens legis. E a ciência hermenêutica propõe não só a compreensão de um texto, mas vai muito além, até ultrapassar as barreiras para atingir seu último alcance. "Quando, argumenta com toda autoridade Ferraz Júnior, dizemos que interpretar é compreender outra interpretação, (a fixada na norma), afirmamos a existência de dois atos: um que dá a norma o seu sentido e outro que tenta captá-lo"².

Se o falecido, em vida, deixou transparecer ao companheiro que tinha intenção de fazer a doação de seus órgãos, a decisão fica mais fácil. É indiscutível que em razão da convivência estável vários assuntos são discutidos e resolvidos e ninguém mais indicado que o companheiro para poder se manifestar a respeito. Transferindo-se as mesmas regras da união heterossexual para a homossexual, a figura do companheiro surge como legitimada e indiscutível sua titularidade. É notório que ainda é tímida a veiculação da campanha de esclarecimento de doação de órgãos no Brasil para apontar as providências a serem tomadas pelos familiares. Muitas pessoas imaginam que a doação é ato voluntário do paciente, englobada no princípio da autonomia de sua vontade. Uma vez que ficam proibidos o apelo público para doação para pessoa determinada, assim como o de arrecadação de fundos para o financiamento de transplante ou enxerto, os órgãos de gestão nacional devem fazer as campanhas de conscientização e esclarecimento a respeito da doação de órgãos, alertando a respeito da legitimação do companheiro homossexual.

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²Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. A ciência do direito. São Paulo : Atlas, 2006, p. 72.

*Eudes Quintino de Oliveira Júnior, promotor de Justiça aposentado, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, advogado e reitor da Unorp - Centro Universitário do Norte Paulista.