Acordo de cotistas em fundos de investimento
Os cotistas dos fundos de investimento são titulares dos direitos patrimoniais e políticos referentes às cotas. Nesse sentido, podem livremente dispor desses direitos.
terça-feira, 18 de novembro de 2014
Atualizado em 17 de novembro de 2014 13:43
Na esfera societária, o acordo de sócios já é amplamente difundido, configurando-se, no caso das companhias, um contrato típico, previsto expressamente no art. 118 da lei das sociedades por ações (lei 6.404/76).
No tocante às sociedades limitadas, não obstante o CC nada disponha a respeito, é amplamente aceita a possibilidade de existência de acordo de cotistas, seja em decorrência da regência supletiva ou de aplicação analógica da lei 6.404/76. Dessa mesma forma deve ser entendido, mutatis mutandis, em relação aos fundos de investimento.
Os cotistas dos fundos de investimento são titulares dos direitos patrimoniais e políticos referentes às cotas. Nesse sentido, considerando a máxima do direito privado segundo a qual "o que não é proibido, é permitido", eles podem livremente dispor desses direitos, inclusive com a celebração de contratos que tratem da forma de exercê-los.
Mesmo que não haja tipicidade desses acordos para cotistas de fundos, como também não há para cotistas de sociedades limitadas, é possível a celebração desses negócios jurídicos e se estaria diante de um contrato atípico. Essa possibilidade sequer possui relação com a natureza jurídica dos fundos de investimento.
Para a validade dos negócios jurídicos em geral, o CC exige agente capaz; objeto lícito, possível, e determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei.
In casu, considerando os cotistas dos fundos de investimento como agentes capazes; a disposição acerca de direitos enquanto cotistas ser lícita, possível e facilmente determinável; e não haver forma prescrita ou não defesa em lei; podem os titulares das cotas de fundos de investimento perfeitamente celebrarem acordo de cotistas.
Com efeito, os cotistas poderiam celebrar esses negócios jurídicos para tratar de diversos assuntos, tais como: cessão de cotas do fundo, controle do fundo, exercício do direito de voto, escolha/substituição do administrador, distribuição de rendimentos etc. Esses acordos seriam plenamente válidos e eficazes inter partes, desde que não contrariassem as normas vigentes e o regulamento aprovado.
Os cotistas poderão prever também a tutela específica das obrigações pactuadas, o que confere maior eficácia ao acordo de cotistas. Essa prerrogativa vai ao encontro do ordenamento em vigor.
Uma questão mais sutil seria a oponibilidade desses acordos ao administrador e/ou a terceiros.
Visto que os fundos de investimento não possuem sede, seria incabível analogia à necessidade de arquivamento nesta para a obrigatoriedade de observância pelo administrador. Ao lado disso, a simples comunicação ou confirmação de ciência pelo administrador poderia ser demasiadamente frágil. A necessidade de obediência, pelo administrador, de um acordo celebrado por alguns cotistas, sem relação com qualquer disposição prévia e geral, poderia gerar insegurança e prejudicar os demais cotistas não signatários e terceiros.
O regulamento possui grande abrangência e é o documento que define os principais caracteres dos fundos de investimento, devendo ser entregue a todos os subscritores e registrado em cartório de títulos e documentos. Dessa forma, o regulamento seria o instrumento apto a dispor sobre em quais casos os acordos de cotistas deveriam ser observados pelo administrador.
Por exemplo, o regulamento poderia determinar que os acordos de cotistas arquivados na sede do administrador que tratassem sobre exercício do direito de voto e/ou a cessão de cotas seriam oponíveis ao administrador. Neste caso, poderia se prever que o administrador devesse informar a existência de restrições à cessão de cotas, se for o caso, ao responsável pelo registro de cotistas. Este deveria, por conseguinte, averbar as referidas restrições no registro de cotistas, o que conferiria eficácia perante terceiros.
Destarte, o administrador não poderia alegar desconhecimento ou não vinculação ao acordo, eis que ele deve obrigatoriamente respeitar os termos do regulamento. A disposição no regulamento propiciaria publicidade e previsibilidade das condições de oponibilidade do acordo de cotistas, viabilizando, ainda, o acesso pelos demais cotistas, por intermédio de certidões, ao conteúdo do acordo.
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*Mário Tavernard Martins de Carvalho é professor da pós-graduação Lato Senso do IBMEC/MG. Mestre em Direito Empresarial pela FD-UFMG. Advogado - sócio do escritório Tavernard Advogados em Belo Horizonte/MG.
