Acerca da inexecução das obrigações

No ordenamento jurídico brasileiro, o conceito de obrigação é muito amplo. Ele pode apresentar diversas facetas quando analisado e aplicado à luz de cada uma das divisões da ciência do Direito (Direito Civil, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Tributário, etc), equiparando-se, contudo, em suas essências.

Neste breve ensaio, utilizaremos como conceito de obrigação, uma definição extraída do Direito Civil, de fácil compreensão e aplicação, a saber: uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo (duas ou mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestação à outra (o credor).¹

2. FONTES DAS OBRIGAÇÕES

Fontes das obrigações são todos os fatos, acontecimentos que geram ou criam obrigação.

As fontes obrigacionais mais importantes são os contratos (declaração bilateral de vontade, ato humano voluntário) e os atos ilícitos (se alguém causa dano ao patrimônio de outrem, por exemplo, este ato ilícito gera a obrigação de reparação do dano) como fontes mediatas, e a lei, sendo esta uma fonte direta e imediata de obrigação (o dispositivo legal gera obrigação independentemente de haver ou não fato, acontecimento).

3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO

Para se caracterizar uma obrigação são necessários três elementos: pessoas, prestação e vínculo jurídico.

As pessoas de uma obrigação são o sujeito ativo, a quem é devida uma prestação, uma obrigação (comumente denominado credor), e o sujeito passivo, a pessoa que deve uma prestação ao credor e que, portanto deverá cumpri-la (denominado devedor).

O segundo elemento da obrigação, a prestação, ou seja, aquilo que é devido ao credor pelo devedor, pode ser um dever de dar, de fazer e de não fazer. O objeto da prestação deve ser lícito (não pode ser objeto de uma obrigação aquilo que é proibido por lei, ilícito, ilegal), possível (a impossibilidade pode ser física, material ou jurídica - se dá quando a prestação contraria as leis da natureza e/ou as leis do ordenamento jurídico) e economicamente estipulável (aquilo que não tem valor, não pode ser avaliado, não pode ser objeto de prestação), levando-se em consideração a distinção entre objeto da prestação e objeto de contrato. Este objeto deve ser ainda determinado ou determinável, pois, se não é materializado pode se materializar a posteriori (como no caso, por exemplo, de contratos aleatórios).

O terceiro elemento constitutivo da obrigação é o vínculo jurídico, a força que obriga, faz com que o devedor cumpra a prestação devida ao credor. Esta força criadora do vínculo se apresenta na figura da execução forçada, feita pelo poder judiciário, a qual se dá cada vez que um devedor não cumpre sua obrigação com o credor, perdendo seus bens para o pagamento da dívida. O credor vai ao judiciário exigir o pagamento da prestação devida.

Se o devedor agiu dolosamente e não pode pagar sua dívida (insolvente), poderá ter seus bens tomados para garantir o pagamento ao credor, para solver a dívida, ou seja, estará sujeito a uma execução forçada. Entretanto, se o devedor não agiu de má-fé e não pode cumprir a obrigação seus bens não serão tomados, tendo o credor que aguardar até que o sujeito passivo tenha condições de pagá-lo.

As obrigações, no Direito Civil, não acarretam em prisão do devedor, exceto nos casos de pensão alimentícia e depositário infiel, conforme determina a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXVII: "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel".

4. DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

Este assunto está regulado pelo Código Civil no Título IV, Capítulo I. Trata-se da regra geral aplicável nos casos de inexecução de uma obrigação, se tal inexecução não estiver regulada especificamente no título que versa sobre determinada obrigação (sobre o tipo de obrigação).

O art. 389 diz que: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado", ou seja, todo aquele que, de alguma forma, deixar de cumprir devidamente uma obrigação deverá pagar ao credor uma indenização referente às perdas e danos que este sofreu.

O art. 1.057, do CC de 1916 definia que: "Nos contratos unilaterais, responde por simples culpa o contraente, a quem o contratado aproveite, e só por dolo, aquele a quem não favoreça. Nos contratos bilaterais, responde cada uma das partes por culpa". Estabelece o art. 392, do CC de 2002, que "Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei".

Se o inadimplemento resultar da parte a quem favorece o contrato (a quem interessa a realização do contrato), não há que se falar em dolo, mas esta responderá pelo ressarcimento dos eventuais danos que culposamente venha a causar.

Em relação aos contratos bilaterais, cada uma das partes responderá culposamente pelo dano que causar, devendo indenizar ao lesado. Assim, a parte não estará obrigada a reparar os danos resultantes de uma inexecução por ela causada se não houve dolo, imprudência ou imperícia (o que caracteriza culpa) dela.

Além disso, determina o art. 393: "O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir".

É possível dizer que se trata de excludente da responsabilidade de quem deixa de cumprir o contrato. Mas, não se deve entender como sinônimos a ausência de culpa e o caso fortuito e força maior. Em se tratando da ausência de culpa basta ao inadimplente provar que não agiu de forma que causasse o dano, enquanto no caso fortuito e força maior, além de provar que agiu prudentemente o inadimplente deve ainda provar (sendo a forma mais adequada) que não era possível prever nem evitar o dano. O que há em comum entre estes dispositivos é que ambos têm a finalidade de afastar a responsabilidade (o dever de reparar o dano) daquele que não agiu culposamente.

Válida se faz a distinção entre caso fortuito e força maior para que possa haver uma distinção no fundamento da responsabilidade, pois se esta se fundar no risco só a força maior pode excluí-la. Mas, se seu fundamento for a culpa, basta provar o caso fortuito para que esta responsabilidade seja excluída. Por esta razão se diferencia o caso fortuito, que se caracteriza por ser irresistível e não resultado de culpa do devedor, mas ligado de alguma forma a ele (se ele fica doente, por exemplo) da a força maior, que se caracteriza por um fato externo, alheio a pessoa do devedor, como uma ordem superior, ou um fenômeno da natureza, ou até mesmo uma ocorrência política.

O autor Sílvio Rodrigues faz uma consideração final referente à diferença entre caso fortuito e força maior: "o legislador nem sempre fez as distinções adequadas. Mas, ao aplicar a lei, deve o juiz, a meu ver, ter em vista os conceitos que a doutrina depurou, para alcançar um aperfeiçoamento técnico que a complexidade das relações jurídicas está a exigir".

O art. 389 determina que o inadimplente responde por perdas e danos, ou seja, está sujeito a indenizar os prejuízos que causou à outra parte. Mas, art. 402 estabelece que, salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Refere-se este artigo ao:

a) Dano emergente: o inadimplente indeniza, repara o prejuízo eventualmente experimentado pelo credor. Mas o credor deve provar que sofreu este dano, que sofreu uma perda em função do inadimplemento.

b) Lucro cessante: além de ser indenizado pelo dano sofrido, o credor tem direito de ser ressarcido daquilo que eventualmente deixou de ganhar em razão do dano, devendo também provar que deixou de lucrar exclusivamente (diretamente) por esta razão.

As perdas e danos, independentemente de dolo ou culpa do devedor, só dizem respeito aos prejuízos e lucros cessantes provados existentes em razão do inadimplemento, conforme regra do art. 403, "ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual".

Além das perdas e danos, sejam relativas ao dano emergente ou ao lucro cessante, o Código Civil prevê ainda a figura dos juros moratórios (art. 406: "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional").

A matéria ora em estudo trata do inadimplemento das obrigações, ou seja, da exceção, que é o não cumprimento da obrigação. Este pode decorrer de ato culposo do devedor ou de fato a ele não imputável. A culpa aqui é considerada em seu sentido lato, abrangendo tanto a culpa em sentido estrito (imprudência, negligência, imperícia) como o dolo.

A regra é que as obrigações sejam sempre voluntariamente cumpridas, seja espontaneamente por iniciativa do devedor, seja após interpelação feita pelo credor. Mas nem sempre assim sucede. Muitas vezes o locatário não paga o aluguel convencionado, o comprador não efetua o pagamento das prestações devidas e o vendedor não entrega normalmente as coisas alienadas, por exemplo. Nesses casos diz-se que a obrigação não foi cumprida.

Mas nem sempre que a prestação deixa de ser efetuada significa que houve não- cumprimento. Por exemplo: o direito do credor prescreveu ou ele remitiu a dívida. Portanto, só há não cumprimento quando, não tendo sido a obrigação extinta por outra causa, a prestação do devedor não é efetuada nem pelo próprio, nem por terceiros.

Quando a inexecução deriva de culpa latu sensu do devedor, diz-se que é hipótese de inadimplemento culposo, que enseja ao credor o direito de acionar o Judiciário para pleitear o cumprimento forçado da obrigação, ou, na sua impossibilidade, a indenização cabível.

Qualquer que seja a obrigação prometida (dar, fazer ou não fazer), o devedor está obrigado a cumpri-la, tendo o credor direito de receber exatamente o bem, serviço ou valor estipulado na convenção, não sendo obrigado a receber coisa diversa, ainda que mais valiosa (art. 313, CC).

O devedor não responde pelos danos causados ao credor em razão da inexecução decorrente de fato a ele não imputável, a não ser que tenha expressamente por eles se responsabilizado.

O princípio jurídico presente no artigo 389 do Código Civil e seu correspondente artigo 1056 do mesmo Código foi fruto de um longo processo histórico de evolução.

Há dois princípios basilares na teoria da responsabilidade civil: (i) o princípio da responsabilidade civil baseada na culpa, a responsabilidade dita subjetiva, e (ii) a responsabilidade civil objetiva, assentada no binômio risco-lucro.

O artigo 186 do Novo Código estabelece duas novidades: o conceito de dano moral, que não existia no Código de 1916 e o cometimento específico do ato ilícito.

Apesar de não existir mais a expressão "fica obrigado a reparar o dano", constante no artigo 159 do Código anterior, não se pode inferir que o Novo Código não prevê tal reparação. O art. 389 reza que "não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos". Portanto, o descumprimento da obrigação, seja legal ou contratual, enseja o ato ilícito, e este consequentemente a obrigação de reparar os danos daí resultantes.

Agostinho Alvim, na obra "Da Inexecução das Obrigações", faz a distinção entre duas modalidades de inadimplemento: O inadimplemento absoluto e o inadimplemento relativo.

O inadimplemento será absoluto quando a obrigação não foi cumprida em tempo, forma e lugar, convencionados e não mais poderá sê-lo.

Exemplo: Uma pessoa contrata uma orquestra para um baile e os músicos deixam de comparecer ao evento. De nada adiantará ao organizador da festa que a orquestra se disponha a no dia seguinte, uma vez que todos os convivas já estavam presentes.

O inadimplemento será relativo quando apesar de a obrigação não ter sido cumprida no tempo, forma e lugar convencionados, a obrigação ainda pode ser cumprida, e ainda é útil para o credor.

Exemplo: O pagamento das obrigações em dinheiro, acompanhado dos acréscimos devidos pela desvalorização da moeda e outros ônus derivados da mora.

Se o cumprimento da obrigação ainda é útil para o credor, o devedor está em mora (há inadimplemento relativo). O critério da utilidade é que fará a distinção. O juiz, obedecendo o critério do homem ponderado (homem médio), verificará se o cumprimento da obrigação ainda é útil para o credor.

O critério da utilidade vem consagrado no § único do art. 395 - "se aprestação, por causa da mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeita-la, e exigir satisfação de perdas e danos."

5. DO INADIMPLEMENTO RELATIVO DAS OBRIGAÇÕES

Já tendo sido esclarecido a questão referente ao inadimplemento das obrigações, após a oportuna distinção de suas modalidades (inadimplemento absoluto e inadimplemento relativo), passemos à analise desta última modalidade.

Conforme sobredito na ocasião, há o inadimplemento absoluto quando a obrigação não for cumprida no tempo, lugar e forma convencionada, não sendo mais possível o seu cumprimento. A título de exemplo, por questão didática, reportamo-nos ao exemplo da orquestra contratada que, apesar de devidamente contratada para tocar em um baile, deixa de comparecer no tempo, lugar e forma convencionada sem um justificado motivo.

Em contrapartida, o inadimplemento será relativo, quando, apesar de a obrigação na tiver sido cumprida no tempo, lugar e forma convencionada, esta poderá, ainda, ser cumprida pela parte que tiver dado causa à inexecução da obligatio, desde que, de acordo com o critério da utilidade, e, apurado segundo a visão do homem ponderado, a sua posterior execução ainda interesse à parte prejudicada pelo inadimplemento.

Exemplo clássico e mais comum refere-se ao inadimplento de obrigação em pecúnia, a qual, uma vez inadimplida pela parte que se obrigou em efetuar o pagamento no tempo, lugar e forma convencionada, sempre interessará à parte, desde que o pagamento venha devidamente acompanhado de seus consectários legais, no caso, multa e juros.

E é exatamente neste ponto que se faz oportuno o registro de que, quando falamos em inadimplento relativo da obrigação, impreterivelmente, estamos falando do instituto de direito civil da mora, sobre a qual, passaremos a analisar com maior profundidade a partir deste momento.

5.1 - MORA. CONCEITO

O instituto da mora vem regulado no Código Civil brasileiro em seu art. 364, o qual consigna que "Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebe-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou convenção estabelecer".

Embora aludido dispositivo de lei seja de conteúdo auto-explicativo, dispensando maiores abordagens e divagações quanto ao seu conteúdo, oportuno destacarmos algum dos conceitos adotados por nossos doutrinadores, dentre os quais, citamos os respeitabilíssimos professores NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY:

"É o descumprimento da prestação por culpa do devedor (mora solvendi ou debitoris) ou o seu não recebimento pelo credor (mora accipiendi ou creditoris), no tempo, lugar ou forma convencionados".

Para o renomado doutrinador SILVIO DE SALVO VENOSA, in DIREITO CIVIL, Volume II, 4ª edição, Editora Atlas, São Paulo, p. 243, "A mora é o retardamento 'culposo' no cumprimento da obrigação, quando se trata de mora do devedor. Na mora 'solvendi', a culpa é essencial. A mora do credor, 'accipiend'i, é simples ato ou fato e independe de culpa".

Não poderíamos deixar de reproduzir a lúcida lição do saudoso professor DE PLÁCIDO E SILVA², o qual, com a peculiar lucidez, ensina sobre o tema:

"Do latim mora, em sentido originário quer significar a tardança, a delonga ou o adiamento em se fazer ou executar o que se deve ou o que se está obrigado no momento aprazado.

O sentido técnico jurídico do vocábulo não se afasta do sentido literal: mora é a falta de execução ou o cumprimento da obrigação no momento, em que se torna exigível.

Ou seja, é o retardamento ou a demora a execução da obrigação, quando devera ter sido executada ou cumprida.

Assim, para que se revele a mora, não importa a espécie de prestação, em que se funda ou que é objeto da obrigação.

Tanto basta que ela não se cumpra ou se execute, segundo o dever imposto, Poe fato ou omissão imputável a quem está obrigado a cumpri-la, como devedor, ou por impedimento do credor.

Nesta razão, o retardamento na execução da obrigação, que caracteriza a mora, resulta da violação de um dever preexistente, seja em relação ao devedor, a quem cabe a obrigação de cumpri-la, seja em relação ao credor, a quem compete recebe-la.

Desse modo, a mora tanto se manifesta a respeito do devedor, que não cumpre a obrigação ao tempo, em que se torna exigível, como do credor que impede o cumprimento dela, recusando-se a aceitar a prestação.

A mora sempre se funda numa falta, em virtude da qual se verifique a tardança ou demora injusta, falta esta que deve ser derivada de fato ou de omissão imputável à pessoa. (...)"

Conceituada a mora, passemos a examinar as suas espécies a seguir, iniciando com a mais comum em nosso meio, a saber, mora do devedor (mora solvendi, também denominada mora debitoris)

5.2. DA MORA DO DEVEDOR (mora solvendi ou mora debitoris)

Dá análise do conceito apresentado pelos professores Nelson Ney Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, a mora do devedor "É o descumprimento da prestação por culpa do devedor no tempo, lugar ou forma convencionados".

Aludido conceito traz inserto em seu bojo dois elementos indispensáveis para que reste caracterizada a mora do devedor, quais sejam, o atraso no cumprimento da obrigação e a culpa do devedor, sobre os quais passamos a discorrer.

O atraso no cumprimento da obrigação é o elemento objetivo da mora do devedor. Assim, podemos falar que a exigibilidade da obrigação é requisito fundamental da mora.

Num primeiro momento, poderemos afirmar que para configurar a mora, é preciso que a obrigação não tenha sido cumprida em seu termo.³

Para se considerar em mora o devedor é fundamental que este tenha atuado com culpa. Ausente a culpa do devedor para o descumprimento da obrigação, não há que se falar em mora.

Alguns doutrinadores, como ARAKEN DE ASSIS e SILVIO DE SALVO VENOSA qualificam a culpa como elemento subjetivo da mora, sendo o elemento objetivo da mora, por sua ordem, o atraso no cumprimento da obrigação.

Como pode ser observado, trata-se de um ponto de fundamental importância, pois, conforme sobredito, o simples atraso no cumprimento da obrigação (elemento objetivo) não tipifica a mora do devedor. Há que existir a culpa (elemento subjetivo), impreterivelmente. Como cediço, a responsabilidade contratual funda-se na teoria da culpa (art. 186 do Código Civil). Não haverá mora se não houver culpa.

Para provar o quanto alegado, reportamo-nos ao art. 396 do nosso Código Civil, o qual estatui:

"Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora".

Sendo assim, imaginemos a seguinte situação: "A" se obriga a guardar para "B" um quadro em sua casa até determinada data. Durante o lapso temporal acordado, a casa de "A" é invadida por ladrões que subtraem o quando emprestado. Na data convencionada, retornado de viagem, "B" pede a devolução do quadro, o que se tornou impossível. (presente o elemento objetivo). Porém, "A" não concorreu com culpa para a ocorrência do infortúnio (elemento subjetivo), não sendo justo exigir que este responda pelo prejuízo suportado por "B". Neste caso, é certo que a mora não existe.

No entanto, imaginemos este mesmo exemplo, com apenas uma diferença. Decorrido o prazo convencionado, "B" retorna de viagem e pede a devolução do quadro. Porém, "A" não atende a solicitação e extrapola o prazo convencionado na posse do quadro. Durante este período em que "A" excedeu a guarda do bem, sua casa foi invadida pelos ladrões e o quadro de "B" foi subtraído.

Neste caso, é certo que ficou caracterizada a mora do devedor, uma vez que a demora em atender a solicitação de "B" foi elemento fundamental para gerar o dano patrimonial (quiçá moral) deste, decorrente, exclusivamente, de sua culpa.

É o princípio romano da perpetuatio obligatione, insculpido no art. 399 do Codex Civil, o qual dispõe que "o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorreram durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada."

Outra excludente de responsabilidade contratual capaz de afastar a constituição Ada mora do devedor, encontra-se registrada no art. 393, caput, do Código Civil, o qual versa:

"Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos decorrentes de caso fortuito ou de força maior, se expressamente não houver por eles se responsabilizado."

Ora, se o caso fortuito e a força maior são conceituados como o fato necessário, cujos efeitos não são possíveis evitar ou impedir (art. 393, parágrafo único), não seria razoável responsabilizar o devedor pela inexecução de uma obrigação decorrente de fator que não poderia impedir sua ocorrência, desde que não tenha por eles se responsabilizado, de forma expressa.⁴

Também neste ponto é possível registrar a indispensabilidade do elemento culpa para caracterizar a mora do devedor.

5.3. EFEITO DA MORA DEBITORIS

No tocante ao efeito da mora debitoris, ou mora sovendi, transcrevemos abaixo o art. 395 do Código Civil:

"Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado."

Assim, em síntese, a caracterização da mora responsabiliza o devedor a suportar os prejuízos a que a sua mora der causa.

Se a mora do devedor ocasionar um prejuízo de ordem patrimonial, este fica obrigado a reparar aludida situação ao status quo. Se causar um prejuízo de ordem moral, o devedor ficará obrigado a indenizar o credor (geralmente em dinheiro), de forma a trazer para este uma situação de bem estar, de consolo, a fim de tornar menos doloroso os efeitos do dano sofrido. Se impediu que o credor auferisse renda, deverá pagar ao credor o que ele, razoavelmente, deixou de lucrar (lucros cessantes).

5.4. MOMENTO DA CONSTITUIÇÃO DA MORA DO DEVEDOR.

Quanto ao exato momento da constituição em mora do devedor, podemos classificar a mora em 3 (três) tipos distintos, a saber: (i) Mora ex re; (ii) Mora ex persona; e, (iii) decorrente de ato ilícito, sobre as quais passamos a discorres.

5.4.1. MORA EX RE

A mora ex re vem regulada pelo caput do art. 397 do Código Civil, o qual dispões que "O inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor."

Neste momento, convém repisar a assertiva registrada quando da análise dos elementos da mora solvendi, no sentido de que a exigibilidade da obrigação é requisito objetivo da mora.

A mora ex re, também denominada pela terminologia mora automática por ARAKEN DE ASSIS, verifica-se nas obrigações líquidas e certas, com termo determinado para o seu integral cumprimento.

Neste tipo de mora, verificado o termo da obrigação, o simples advento do dies ad quem (dia seguinte) é suficiente para constituir o devedor em mora.⁵

Conforme registra SILVIO DE SALVO VENOSA,⁶ "Na aplicação da mora ex re, tem aplicação a regra 'dies interpellat pro homine'. O simples advento do dia do cumprimento da obrigação já interpela o devedor..."

Nas obrigações de cunho negativo, na qual o devedor se compromete a abster-se de praticar um determinado ato, este estará em mora a partir do momento que praticá-lo indevidamente.

5.4.2. MORA EX PERSONA

Como podemos perceber, o caput do art. 397 do Código Civil trata da mora ex re. Todavia, é no parágrafo único deste mesmo dispositivo legal que encontramos a definição do momento da constituição da mora ex persona.

Ao contrário da mora ex re, a mora ex persona não se verifica nas obrigações líquidas e certas, reduzidas à termo, mas sim, naquelas em que não há prazo determinado para o seu cumprimento pelo devedor.

A mora ex persona é prevista no parágrafo único do art. 397 do Código Civil, o qual versa que "não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial".

Desta forma, sempre que estivermos diante de uma obrigação com prazo indeterminado, o devedor deverá ser constituído em mora mediante interpelação judicial ou extrajudical.

Por interpelação judicial entendamos citação, intimação ou notificação judicial. Por interpelação extrajudicial, notificação extrajudicial, protesto, carta registrada com aviso de recebimento, telegrama, etc , qualquer meio que não envolva o Poder Judiciário, lícito, capaz de comprovar de forma inequívoca a ciência do devedor quanto a "insatisfação" do credor com relação a obrigação não cumprida em seu tempo.

Sendo assim, em se tratando de mora ex persona, o devedor poderá (e deverá) ser constituído em mora por várias formas, dentre as quais, apenas para exemplificar, destacamos: (i) através da citação válida (art. 219 do CPC^)7; (ii) através da NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL nos casos de contratação de prestação de serviços advocatícios; (iii) através de avisos de cobrança (Súmula 199 do STJ - L. 5.741, art. 2º, IV); e, (iv) através da DENÚNCIA VAZIA nos casos de locação de imóvel.

5.4.3. OBRIGAÇÃO POR ATO ILÍCITO

Por fim, nas obrigações provenientes de ato ilícito, considerar-se-á em mora o devedor, a partir do exato momento em que o devedor praticou (ou deixou de praticar) o ato ilícito.

É o que determina o art. 398 do Código Civil, quando consigna que "nas obrigações provenientes de atos ilícitos, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou".

Exemplo muito comum diz respeito as ações indenizatórias movidas por profissionais contra seus ex-empregadores pleiteando a reparação de danos materiais e morais sob a alegação de incapacidade (total ou parcial) para o trabalho, decorrente de exposição destes a condições e rotinas de trabalho insalubres. Configurado o nexo de causalidade entre o dano do trabalhados e a culpa do ex-empregador, configurado está o ato ilícito, o qual será considerado o termo para início da contagem das perdas e danos, e não a citação válida.

Assim como nas ações judiciais em que os titulares de cadernetas de poupança e os beneficiários de depósitos judiciais, à época dos Planos Sarney, Verão, Bresser, Collor I e Collor II ditados pelo Governo Federal, pleiteiam a cobrança dos expurgos inflacionários pela não aplicação do IPC em sua correção. Especialmente nos casos dos depósitos judiciais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem reiteradamente entendendo que os juros de mora devem incidir a partir do momento em que a instituição depositária deixou de aplicar o índice do IPC na sua correção, qualificando-o a conduta empregada como ato ilícito, mesmo tendo agido em virtude de lei.

Assim, praticado um ato ilícito, o devedor já está constituído em mora, independentemente de sua interpelação judicial ou extrajudicial.

Tecidas tais ponderações, passemos a analisar a questão da mora do credor.

5.5. MORA DO CREDOR (mora accipiendi ou creditoris)

Como afirmamos em outra oportunidade, a mora do devedor é a hipótese mais comum que temos conhecimento em nossos tribunais, sendo a mora do credor, logicamente, mais rara do que esta.

A mora do credor, também denominada mora creditoris ou accipiendi, semelhantemente à mora do devedor, também vem conceituada no bojo do art. 394 do Código Civil. Para a lei, considera-se em mora o credor que recusar o pagamento no tempo, lugar e forma convencionados.

A fim de adotarmos a mesma metodologia empregada quando da tratativa da mora do devedor no capítulo passado, destacamos abaixo o conceito doutrinário dos professores NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, para os quais a mora do credor é "...o seu não recebimento pelo credor (mora accipiendi ou creditoris), no tempo, lugar ou forma convencionados".

Ao contrário da mora debitoris, a mora creditoris independe da existência de culpa do credor, bastando, única e exclusivamente, que o este não consiga, não possa ou não queira receber o pagamento devido. Verificada a impossibilidade do pagamento por qualquer uma das hipóteses acima, o credor estará em mora.

Deste modo, é correto afirmar que a mora apresenta apenas um elemento objetivo, o qual diz respeito à recusa do credor em receber o que lhe é devido.

Com relação ao momento de sua constituição, segundo o grande mestre AGOSTINHO ALVIM, a mora do credor e seus efeitos começam a contar da simples recusa injustificada do credor em receber o que lhe é devido.

Porém, ad cautelam, não é prudente sob o ponto de vista do homem ponderado que o devedor se isente de tentar resolver a obrigação pendente de resolução, e tente tirar proveito da inércia do credor em receber o pagamento ou a coisa.

Por esta razão, a interpelação judicial (consignação em pagamento) e interpelação extrajudicial (notificação extrajudicial, protesto, etc) é ferramenta muito eficaz e quase sempre necessária para o devedor que almejar se isentar de responsabilidades decorrentes da mora do credor.

Neste sentido, mais uma vez nos reportamos ao lúcido magistério do professor SILVIO DE SALVO VENOSA⁸, o qual assevera com a peculiar qualidade:

"Agostinho Alvim (1972b:74) sustentou que a mora do credor e seus efeitos começam da simples recusa injustificada. A consignação seria útil, mas não necessária. Sua opinião é bastante lógica. Ocorre, todavia, que em certas situações fáticas a consignação por parte do devedor é a única forma que possui para desvencilhar-se da obrigação. Na prática, portanto, a utilidade da consignação, nos termos do estatuído na lei, torna-se necessária. Só assim, poderá o devedor, por exemplo, desonerar-se pelos riscos da guarda da coisa.

Na dívida quérable, não sendo nem mesmo necessária a oferta do devedor, pois deve ele aguardar a presença da cobrança do credor, o princípio é do dies interpellat pro homine. A mora caracteriza-se pelo fato de o credor deixar de cobrar a dívida junto ao devedor. Mas isso não anula o que dissemos a respeito da utilidade (ou quase necessidade) da consignação. Não vai pretender o devedor, que quer saldar seu débito, esperar indefinidamente até o prazo da prescrição, aguardando iniciativa do credor para opor exceção substancia, imputando, então, de efetivo, a mora do credor.

É, pois, importantíssimo o efeito liberatório da consignação judicial. É importante acentuar que o devedor não impões ao credor a aceitação do pagamento. Ele, o devedor, é que tem o direito de liberar-se da obrigação. Tanto que a consignação é meio idôneo de liberação, quando o credor é desconhecido (art. 335, III; antigo 973, III)."

Além do art. 394 do Código Civil que nos traz o conceito de mora, apenas o art. 400 da mesma lei irá tratar a seu respeito, o qual, por sua vez, enumera s seus efeitos quando verificada.

Neste mister, convém reproduzirmos o seu enunciado na íntegra, verbis:

"Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserva-la, e sujeita-o a recebe-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação."

Trata-se de um rol taxativo, sobre o qual não se admite interpretação analógica.

5.6. PURGAÇÃO DA MORA (Art. 401)

Purgação da mora é o ato pelo qual à parte que lhe nela incorreu retira-lhe os efeitos, seja ela do credor ou do devedor.

Haverá a purga da mora, por exemplo, quando o devedor efetuar o pagamento daquilo que deve ao credor, acrescido dos juros e dos eventuais prejuízos que o seu inadimplemento relativo deu causa. Por outro lado, haverá a purga da mora quando o credor aceitar o recebimento do pagamento pelo devedor, com base na estimativa do dólar mais favorável ao devedor em razão da oscilação de seu valor no mercado.

A purga da mora ocorrerá, em outras palavras, quando o devedor ou o credor se submetem aos seus efeitos acima elencados, previstos nos artigos 395 e 400 do Código Civil, respectivamente.

Oportuna a transcrição do art. 401 do Código Civil:

Art. 401. Purga-se a mora:

I - por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;
II - por parte do credor, oferecendo-se este a receber o paamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

Por óbvio, insta salientar não ser possível purgar a mora nos casos de inadimplemento absoluto de uma obrigação.

Ponto de elevadíssima relevância diz respeito aos efeitos da purgação da mora, a qual gera efeitos para o futuro (ex nunc). A partir da purgação da mora, o devedor ou o credor não estão mais sujeitos aos ônus da mora.

Por derradeiro, no que diz respeito ao exato momento para a purgação da mora, temos duas hipóteses. Em alguns casos, o legislador estabelece o prazo máximo para a purgação da mora, em outros, este prazo é indeterminado, exigindo a análise dos posicionamentos doutrinários mais aceitos por nossos tribunais.

Obviamente, quando o legislador estabelece um prazo para que o devedor (ou credor) purgue a sua mora, aludido prazo deverá ser rigorosamente cumprido pelo interessado, sob pena de perder esta oportunidade e sujeita-la aos efeitos da preclusão do ato.

Exemplo clássico de prazo estabelecido por le, para purga da mora diz respeito à alienação fiduciária, na qual, uma vez ajuizada a ação de busca e apreensão pelo credor fiduciário para apreensão do bem alienado em face do devedor inadimplente, o devedor somente poderá purgar a mora se houver pago no mínimo 40% (quarenta por cento) do financiamento, no prazo de 3 dias após a sua citação (Dec. 911/69, art. 3º, § 1º). Nos caso de ação de reintegração de posse com reserva de domínio, o devedor somente poderá purgar a mora durante o decorrer dos 30 (trinta) dias posteriores a sua notificação (art. 1072, § 2º do CPC).

Nos casos em que não há prazo estabelecido por lei, existem dois posicionamentos:

Para ORLANDO GOMES⁹, o devedor ou o credor podem purgar a sua mora até o momento da propositura da ação judicial pela parte contrária. Todavia, em que pese o notável conhecimento do supracitado autor, entendemos que opinião mais apropriada é aquela defendida pelo mestre AGOSTINHO ALVIM¹⁰. Para este, a mora pode ser purgada até o prazo para apresentação de contestação, se não houver cláusula resolutória expressa, pois, nesse caso, o advento do termo já constituiu em mora o devedor (dies ad quem).

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1 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 5ª edição, São Paulo, 2005, p. 27.

2 Vocabulário Jurídico, Volumes III e VI, Editora Forense, 4ª edição, Rio de Janeiro, 1995, ps. 208/209.

3 Adiante, quando tratarmos de forma especifica sobre o momento das constituição em mora do devedor, esta questão será mais aprofundada, a qual deixamos de mencionar neste momento por questões didáticas.

4 A forma expressa exigida para que o devedor se responsabilize pelos prejuízos decorrentes do caso fortuito ou de força maior, é condição sine qua non para tanto. Sem a forma expressa, referida clausula perde a sua validade. Sob o nosso ponto de vista, não seria apropriado admitir referida contratação de forma verbal, uma vez que seria no mínimo temerário admitir prova testemunhal para comprovar aludida pactuação.

5 "Alienação fiduciária - Busca e apreensão - Liminar - Pressupostos - Comprovação da mora ou inadimplemento mediante notificação extrajudicial - Cabimento. A mora 'ex re' configura-se pelo simples retardamento no cumprimento da obrigação na data do seu vencimento. À sua comprovação é que se exige, a critério do credor, o protesto do título ou comprovante do AR (aviso de recebimento) do Cartório de títulos e documentos. Remetida a notificação extrajudicial no endereço sede da devedora, considera-se comprovada a mora e, portanto, cabível a medida liminar de busca e apreensão dos bens alienados fiduciariamente" (2º TACSP - AI 742.428-00/0, 12.08.02, 11ª Câmara - Rel. Artur Marques).

6 Obra citada, p. 245.

7 Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (grifos nossos)

8 Obra citada, ps. 247/248)

9 Obrigações, Forense, 5ª edição, Rio de Janeiro, 1978, p. 210.

10 Da Inexecução das obrigações e suas conseqüências, Saraiva, 4ª edição, São Paulo, p. 163.

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BIBLIOGRAFIA

ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das obrigações e suas conseqüências, Saraiva, 4ª edição, São Paulo.

DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Volumes III e VI, Editora Forense, 4ª edição, Rio de Janeiro, 1995.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 10ª ed. São Paulo. Saraiva. 1996. v. 2.

GOMES, Orlando. Obrigações, Forense, 5ª edição, Rio de Janeiro, 1978.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações - 1ª parte. 28ª ed. São Paulo. Saraiva. 1995. v. 4.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral das Obrigações. 28ª ed. São Paulo. Saraiva. 2000. v. 2.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Volume II, 4ª e 5ª edições, Editora Atlas, São Paulo.

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* Adriano Galhera é advogado do escritório Roncato Advogados.