Expectativas sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins
Recentemente o STF julgou ser inconstitucional incluir o ICMS na base de cálculo da Cofins. A decisão gera expectativas sobre o julgamento de um outro recurso com repercussão geral reconhecida que trata da questão.
terça-feira, 14 de outubro de 2014
Atualizado em 13 de outubro de 2014 09:38
Na sessão plenária de 8 de outubro último, o STF julgou recurso de contribuinte que discutia a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Entenderam os ministros, por maioria, ser inconstitucional incluir o ICMS na base de cálculo da Cofins, por não ser aquele imposto grandeza que se enquadre no conceito de faturamento, uma das materialidades que autorizam a tributação pela contribuição à seguridade social.
O julgamento do processo se arrastava desde um pedido de vistas formulado em 2006, e apenas foi retomado na última sessão. O processo julgado (RExt 240.785), apesar de somente beneficiar a empresa recorrente, veicula um importante indicativo do posicionamento do Supremo, gerando expectativas sobre o julgamento de um outro recurso com repercussão geral reconhecida, ou seja, aplicável a todas as empresas que discutem judicialmente a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e na do PIS.
A possibilidade de alteração desse entendimento, apesar de remota, é justificada pela considerável alteração da composição do STF. Isso porque, em razão do prolongamento do julgamento, foram computados votos de ministros já aposentados, ao tempo em que boa parte da atual formação do Tribunal não pôde externar sua posição, o que pode alterar a conclusão dos próximos julgamentos sobre o tema.
Não obstante, a tese jurídica dos contribuintes tem boa consistência. A CF, ao atribuir competência à União Federal para instituir contribuições para custeio da seguridade social em face do empregador, da empresa ou entidade a ela equiparada, apenas permite que tais contribuições tenham por base de cálculo a folha de salários, o faturamento, a receita ou o lucro.
No caso do PIS e da Cofins, contribuições cujas leis instituidoras elegeram o faturamento como base de cálculo, buscou-se incluir o ICMS em tal base tributável, como se faturamento fosse. Os contribuintes, então, insurgiram-se contra essa pretensão, por entenderem que o ICMS não integra o faturamento, vez que é repassado aos cofres dos estados, não podendo, assim, agravar a tributação das empresas por aquelas contribuições. Hoje, milhares de ações aguardam a palavra final do STF.
A nosso ver, o único entrave ao reconhecimento, em definitivo, da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins é a repercussão econômica que tal julgamento terá. Cálculos da União dão conta que o montante a ser restituído a quem já ajuizou ação e a quem o fará após o reconhecimento da inconstitucionalidade é da ordem de 250 bilhões de reais.
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*João Otávio Martins Pimentel é advogado do escritório Martorelli Advogados.
