Atuação do Ministério do Trabalho e Emprego na hipótese de "terceirização de atividade-fim"

Os auditores do trabalho, sem avaliar a real presença (ou não) de todos os requisitos da relação de emprego entre os trabalhadores terceirizados e os respectivos tomadores, autuaram inúmeros empresários (tomadores de serviços), declarando a existência de relações empregatícias (dos trabalhadores terceirizados com os tomadores), por terem, supostamente, constatado a presença de "terceirização de atividade-fim" (com base na súmula 331, do TST).

Por exemplo, vários hospitais de Belo Horizonte e Região Metropolitana foram autuados pelo simples fato de existirem médicos prestando serviços em suas dependências sem CTPS assinada pelo hospital respectivo. Considerou-se, tão somente, a ocorrência de "terceirização de atividade-fim", sem investigação aprofundada a respeito da presença (ou não) de todos os pressupostos fático-jurídicos da relação empregatícia previstos no artigo 3º, da CLT. O mesmo ocorreu com tomadores de serviços de outros segmentos.

Ao ensejo, é digno de registro que, nesses casos, o motivo de preocupação dos empresários não decorre somente das multas aplicadas (oriundas da declaração de procedência dos Autos de Infração exarados), mas, principalmente, da NFGC¹ ou NRFC² que costuma ser lavrada, pois tal Notificação representa, de longe, o maior valor a ser quitado pelo empresário autuado (em geral, o débito da NFGC corresponde a, aproximadamente, 10 ou 15 vezes o valor das multas aplicadas por "terceirização de atividade-fim").

Em teoria, tal Notificação espelha os valores que deveriam ter sido depositados, em favor dos trabalhadores terceirizados (cujo vínculo empregatício com o tomador de serviços foi reconhecido pelo Fiscal do Trabalho), a título de FGTS mensal ou rescisório e a título da Contribuição Social instituída pela LC 110/01.

Muitos tomadores de serviços autuados apresentaram defesas na esfera administrativa, rogando pela anulação das respectivas autuações e/ou notificações descritas anteriormente.

Todavia, o Ministério do Trabalho, de maneira geral, tem por costume endossar a conduta de seus Auditores Fiscais, mantendo as Multas, Notificações e Sanções aplicadas, sem levar em conta a situação concreta dos envolvidos (tomadores de serviços, trabalhadores terceirizados e empresas prestadoras de serviços).

Demais disso, após o esgotamento da esfera administrativa, o débito constante da NFGC ou NRFC é celeremente enviado para a CEF. A CEF, por sua vez, também de maneira muito ágil, inclui a pendência em seus registros, negando a expedição de Certificado de Regularidade junto ao FGTS, em razão de tal fato (a pendência aparece perante a CEF bem antes de ser verificada junto à União Federal, pois esta última não age com a mesma rapidez da Caixa Econômica).

Diante de tal cenário, o ajuizamento das respectivas ações anulatórias é imperativo, para tentar desconstituir os débitos decorrentes da Auditoria Trabalhista.

Vale frisar que são necessárias ações anulatórias distintas, contra o Auto de Infração e contra a NFGC/NFRC, pois o foro competente é distinto.

Nesses casos, a competência é "cindida", eis que a Justiça do Trabalho, em face dos termos do artigo 114, da CF/88, é competente para julgar a ação anulatória de auto de infração; enquanto a competência para julgar a ação anulatória de NFGC/NFRC é da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, I, da Carta Magna de 1988, como já decidido pelo STJ no Processo CC 112618 SC 2010/0108005-8, em acórdão de Relatoria do eminente ministro Mauro Campbell Marques.

Diante de tudo que foi exposto, as questões citadas anteriormente começam agora a bater às portas do Poder Judiciário Federal, com ações visando à anulação da NFGC/NFRC, eis que a falta de Certidão Negativa perante a CEF impede a empresa de realizar atividades corriqueiras, muitas vezes bloqueando pagamentos oriundos de Instituições Públicas e Privadas, trazendo risco de danos irreparáveis para o empresário imputado devedor.

Felizmente, em três casos recentemente analisados pela Justiça Federal (processos 0045871-17.2012.4.01.3800, 0028270-95.2012.4.01.3800 e 0000212-14.2014.4.01.3800, que tramitam perante o TRF da 1ª região), o Poder Judiciário Federal "Comum", em sede de antecipação de tutela (sendo que uma das decisões já foi inclusive confirmada em 1ª Instância), mostrou-se contrário à postura dos Auditores Fiscais do Trabalho e proferiu decisões para suspender a exigibilidade dos créditos oriundos das respectivas NFGCs/NRFCs, devendo a CEF e a União Federal absterem-se de incluir os nomes das empresas em cadastros de inadimplentes, mantendo a expedição regular de Certidão Negativa.

A Justiça Federal assim sinalizou que os Auditores do Trabalho não podem autuar empresários, declarando a existência de vínculos empregatícios de trabalhadores terceirizados com os respectivos tomadores, simplesmente, porque constataram suposta "Terceirização de atividade-fim" (ou seja, não podem declarar vínculos empregatícios sem realizar investigação aprofundada a respeito da presença (ou não) de todos os pressupostos fático-jurídicos da relação empregatícia entre os trabalhadores terceirizados e os respectivos tomadores de serviços).

No entanto, o tema, certamente, ainda vai gerar muitos questionamentos e os processos judiciais devem, possivelmente, alcançar as Últimas Instâncias do Poder Judiciário.

De toda forma, as primeiras manifestações do Judiciário trazem boa esperança para os que se encontram na situação descrita alhures, pois revelam que os Auditores Fiscais do Trabalho devem investigar, de maneira aprofundada e individualizada, a presença (ou não) da existência de Terceirização ilícita, não podendo lavrar autuações apenas por dita "Terceirização de atividade-fim".

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1 NFGC significa: Notificação para recolhimento do FGTS e da Contribuição Social.

2 NRFC significa: Notificação para recolhimento Rescisório do FGTS e da Contribuição Social.

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Flávio Carvalho Monteiro de Andrade é professor do LL.M Direito Corporativo do IBMEC/MG.

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