Caso do goleiro Aranha: racismo ou injúria racial?

Sendo assim, diante de inúmeros casos absolutamente preconceituosos verificados, destaca-se o mais recente de todos, ao menos em destaque na imprensa. O goleiro do time de futebol profissional do Santos Futebol Clube, de alcunha "Aranha", foi xingado de "macaco" por torcedores adversários (Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense), que também imitavam o som de um macaco nas arquibancadas¹ (câmeras de televisão flagraram nitidamente uma torcedora do Grêmio aos berros: "macaco, macaco, macaco", direcionados ao referido goleiro; além de torcedores uniformizados que pulavam, gesticulando e imitando o som do mesmo animal).

Deste modo, ante a evidente repercussão de inúmeras consequências desse fato ora relatado, destaca-se a incidência do Direito Penal ao caso, tendo em vista o objetivo da presente abordagem.

Para tanto, insta observar uma fundamental diferença entre dois institutos que são relacionados ao caso, a fim de que não se cometa uma comum, porém inconcebível, confusão: o crime de injúria racial e o de racismo.

Prima facie, tem- se que a primeira regulamentação frente ao preconceito somente se deu no dia 3 de julho de 1951 (desde o Império não havia nenhuma lei que abordasse o assunto), data em que foi promulgada a lei 1.390, proposta por Afonso Arinos de Melo Franco e que, por tal razão, ficou conhecida como Lei Afonso Arinos².

Referido diploma legal teve grande importância histórica, vez que propunha coibir a discriminação racial no país. Contudo, as condutas tipificadas na Lei Arinos configuravam-se em contravenções penais, cujas sanções eram exageradamente leves: a pena máxima cominada era de três meses de detenção.

Desta feita, percebe-se que, apesar de louvável tentativa, a Lei Arinos não conseguiu reprimir de forma eficiente a grave conduta preconceituosa que existia na sociedade.

Outrossim, somente com a Constituição Federal de 1988 é que o combate mais eficaz começou a se desenhar no país. Com efeito, a CF/88, mediante mandado implícito de criminalização, dispôs em seu artigo 5º, inciso XLII, que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

Logo, a fim de atender o implícito comando constitucional, nosso legislador pátrio editou a lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989. Posteriormente, foi editada a lei 9.459, de 13 de maio de 1997, que alterou os artigos 1º e 20 da primeira lei de 1989 e dispôs que serão punidos, na forma desta lei os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Portanto, a doutrina, com base nesse último diploma, define o crime de racismo como sendo aquele em que o agente impede o exercício de qualquer direito líquido e certo, em razão de um preconceito (discriminação) baseado em etnia, cor, religião ou procedência nacional (muitos estudiosos sustentam que o termo "raça" é inapropriado, já que todos nós somos da raça humana, havendo apenas a "diferenciação" pela etnia).

Sendo assim, não há que se confundir o acima exposto com o previsto no artigo 140, §3º, de nosso Código Penal:

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 3^o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.

Verifica-se, neste ponto, que o Código Penal aborda uma situação bastante diferente dos casos de racismo e, por isso, não se pode com eles confundir. O CP trata do crime de injúria racial (também chamado de injúria qualificada), presente na conduta de quem se utiliza da etnia, cor, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência para injuriar alguém, ou seja, ofender a honra subjetiva da vítima, o conceito que ela guarda de si mesma. Não há discriminação.

Assim, vislumbram-se duas situações que denotam, com ampla clareza, a diferença entre as duas condutas: imagine-se que alguém, chefe de uma torcida organizada de futebol, impeça a entrada de um torcedor - que pagou ingresso para o jogo - por ele ser negro, branco, judeu, japonês, etc. Aqui, tem-se evidente impedimento do exercício de um direito líquido e certo, em razão de atitude discriminatória e preconceituosa. Ou seja, o agente atua com o nítido fim de segregação, valendo-se de elementos preconceituosos que atingem todo um grupo de pessoas (seja pela cor, etnia, origem). Trata-se de crime imprescritível e inafiançável intentado por ação penal pública incondicionada.

De outro modo, imagine-se que esse mesmo chefe de torcida organizada, a fim de provocar o goleiro adversário, começa a ofendê-lo com os gritos de "macaco", "preto", etc. Agora, o agente não deseja a segregação, a discriminação, mas tão somente atingir a honra subjetiva da vítima. Pratica, portanto, crime de injúria qualificada, cujo motivo também se configura totalmente ignóbil. É crime afiançável e a persecução judicial se desenvolve por meio da ação penal pública condicionada à representação.

Assim, conclui-se que no caso do goleiro "Aranha", restou tipificada, em tese, a conduta de injúria qualificada, pelos motivos já expostos: os supostos autores do crime desejavam ofender a honra subjetiva da vítima. Apenas haveria que se reconhecer eventual crime de racismo caso alguém impedisse a entrada do jogador no estádio, ou até mesmo sua contratação, em razão da sua cor, etnia, religião.

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¹ESPN

²O Globo

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* Eudes Quintino de Oliveira Júnior, promotor de Justiça aposentado, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, advogado e reitor da Unorp - Centro Universitário do Norte Paulista.

* Antonelli Antonio Moreira Secanho, advogado, bacharel em Direito pela PUC/Campinas e pós-graduação lato sensu em Direito Penal e Processual Penal pela PUC/SP.