Patrimônio de afetação ou fraude fiscal

O Direito brasileiro contém importantes mecanismos de proteção aos adquirentes de imóveis novos na planta, notadamente aqueles contidos nas leis especiais de incorporação imobiliária e de parcelamento e uso do solo urbano.

Entretanto, quando sobrevém a falência (ou recuperação judicial ou extrajudicial) de alguma empresa incorporadora, o sistema legal deixa à mostra algumas lacunas que evidenciam a vulnerabilidade da posição do adquirente de unidade imobiliária em construção. Podendo levá-lo à perda do imóvel que tanto sonhou adquirir, além das quantias que desembolsou a favor do incorporador.

Essa vulnerabilidade assumiu extraordinária expressão nos últimos anos da década de 1990, com a falência da ENCOL (uma das maiores empresas construtoras do país, à época), provocando a paralisação de centenas de obras em nível nacional; sujeitando a riscos e incertezas os direitos creditórios de dezenas de milhares de famílias adquirentes de imóveis por ela incorporados.

Em casos como esses, os prejuízos dos adquirentes são irreparáveis: na qualidade de credores de uma massa falida deverão habilitar seus créditos concorrendo com os demais credores, em desvantagem relativamente aos direitos trabalhistas e tributários.

Na tentativa de minimizar estes riscos e aumentar a segurança dos adquirentes, em novembro de 1999, o então deputado federal Ayrton Xerez (PSDB/RJ), propôs o PL 2.109/99, que, decorridos cinco anos de tramitação no Congresso Nacional, transformou-se na lei federal 10.931/04, que dispõe sobre a constituição de patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias, alterando a lei Federal 4.591/64, conhecida como lei de condomínios e incorporações.

Por meio deste instrumento legal, caso a incorporadora venha a optar pela constituição do patrimônio de afetação, os adquirentes dos imóveis em construção passam a ter mais proteção, pois todo o conjunto de direitos e obrigações daquele empreendimento específico ficam exclusivamente vinculados a consecução deste negócio, não se misturando aos demais da mesma incorporadora. Desta forma, para dar publicidade e eficácia, cada incorporação "afetada" deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis, na mesma matrícula em que houve o registro do memorial de incorporação, e, para controle fiscal, ter inscrição própria no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNJP/MF).

O importante atrativo desta opção, pelas incorporadoras, é a possibilidade de adoção de tributação dos impostos federais no Regime Especial de Tributação (RET), regulamentado pela Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal 934/09. E, assim, ver incidente sobre o Valor Geral de Vendas (VGV) a alíquota total de 4,0%, englobando o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e o Programa de Integração Social (PIS).

Caso as incorporadoras optassem pela tributação pelo regime do Lucro Presumido (usualmente adotada em detrimento do regime de tributação pelo Lucro Real), o montante dos impostos federais elencados anteriormente seriam equivalentes a 7,6% do VGV. Considerando-se, para exemplificar, o Valor Geral de Venda (VGV) anual de R$ 6 bilhões - para uma grande incorporadora que tenha adotado o RET, em face da constituição do patrimônio de afetação em seus empreendimentos - a renúncia fiscal anual da Receita Federal, referente ao faturamento exclusivo desta empresa, resultaria em R$ 216 milhões.

Em contrapartida ao gozo de tais benefícios fiscais pelo empreendedor, foi desejo do legislador, criar uma proteção adicional aos adquirentes dos imóveis novos na planta. Para tanto, por força de lei, a incorporadora deveria, logo ao início das obras, convocar Assembléia dos adquirentes para eleger a Comissão de Representantes para fiscalizar e acompanhar o dito patrimônio de afetação. Assegurando, dentre outras medidas de caráter prático, que a incorporadora mantivesse conta-corrente bancária exclusiva para movimentação dos recursos daquele empreendimento. Evitando-se eventuais mútuos financeiros entre o patrimônio de afetação e as outras empresas das quais participa, para aplicações em finalidades diversas da construção do imóvel afetado.

Desafio qualquer adquirente de uma unidade imobiliária em construção a responder se sua incorporação teve o patrimônio de afetação constituído, por meio de registro no Cartório de Registro de Imóveis a que está vinculado o empreendimento. E, neste caso, se saberia dizer se foi eleita a tal Comissão de Representantes para fiscalizar e acompanhar as obras e a gestão do patrimônio de afetação.

Há caso em que, depois de inúmeras e infrutíferas tentativas negociais com a incorporadora, havendo a instituição do patrimônio de afetação, o adquirente teve que apelar para a Justiça para que a Assembléia fosse convocada e a Comissão de Representantes eleita. E feito isso, como se não bastasse, são sonegadas para esta Comissão (eleita por decisão judicial), as informações definidas como direito natural dos adquirentes dos imóveis cujo patrimônio está legalmente afetado.

Infelizmente, persistem exemplos de incorporadoras que se utilizam desta "poupança" do patrimônio de afetação para fazer "estoques de terrenos" ou para lançar novos empreendimentos, tal como fazia a ENCOL, na década de 90. Tais incorporadoras "simulam", assim, a existência de um patrimônio de afetação blindado de seus riscos empresariais globais: lesam e fraudam o fisco e ludibriam o consumidor. Naturalmente, a descoberta desta prática trará conseqüências danosas às empresas, gestores e acionistas: elevadas multas e juros deverão incidir retroativamente, além da responsabilização cível e criminal e impactantes perdas patrimoniais. Empresas com ações cotadas na Bolsa de Valores, consideradas pelo mercado como sólidas e lucrativas, terão desnudas as lesivas práticas ao consumidor e ao Tesouro Nacional. O que deveria ser objeto de marketing e publicidade, para atrair novos clientes e ampliar a competitividade, tornou-se instrumento de apropriação indébita e de má-fé.

Foi emocionante e contagiante ouvir o hino nacional cantado à capela nos jogos da Copa. No entanto, sem a prática natural da ética e dos princípios básicos do humanismo - empatia, solidariedade, compaixão e honestidade - nenhuma sociedade ou nação pode se sentir plenamente feliz e realizada. Precisamos vivenciar o "ubuntu" sul-africano, para apaziguar o coração do homem brasileiro.

É uma pena constatar que seremos, ainda por muitas gerações, um gigante inconsciente e adormecido em berço esplêndido.

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*Elpídio Alves Pinheiro é engenheiro da Advocacia Hamilton de Oliveira.

 

 

 

 

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