Inconstitucionalidade da contribuição social instituída pela LC 110/01

O fim da década de 80 e o início da de 90 ficaram sensivelmente marcados na história político-econômica brasileira, em virtude da elevadíssima inflação e das sucessivas (e infrutíferas) tentativas do Governo Federal de conter esse índice, por meio dos conhecidos Planos Econômicos (Verão, Collor I, Collor II, Bresser, etc.). Não é à toa que esse período ficou conhecido como a "década perdida".

O insucesso desses planos econômicos acarretou severas consequências de ordem financeira para o Estado brasileiro, o que, ao cabo, terminou por reverberar - como sempre acontece - nos contribuintes. Vejamos o porquê.

Como sabido, a principal medida governamental para barrar o aumento da inflação foi a imposição de que correção monetária dos valores depositados em cadernetas de poupança e nas contas do FGTS fosse feita em índice inferior ao devido, ocasionando o "fenômeno" dos expurgos inflacionários, isto é, a redução do poder de compra desses valores.

Pois bem. Especificamente com relação aos expurgos das contas do FGTS, após intensa batalha judicial, o STF reconheceu o direito à recomposição do saldo dessas contas, quando da época dos Planos Verão (dez/88 a fev/89) e Collor I (abr/1990).

Todavia, o Governo Federal, calculando o importe a ser dispendido para fazer frente a esse complemento de atualização, chegou à cifra dos R$ 40 bilhões e, imediatamente, concluiu-se que não poderia arcar, sozinho, com esse custo.

Foi instituída, então, por meio da LC 110, de 29 de junho de 2001, duas contribuições sociais, cujo produto da sua arrecadação seria destinado, tão somente, ao pagamento dos créditos complementares do FGTS, uma delas, com prazo de vigência certo de 60 meses (art. 2º, § 2º), e a outra, ao contrário, sem o prévio estabelecimento de um prazo específico (art. 1º), devendo, portanto, ser cobrada até que alcançada sua finalidade.

Com relação a esta última, a referida lei previu que ela seria devida "pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS".

Logo após a entrada em vigor da LC 110/01, foram ajuizadas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIn's nº 2.556 e 2.568), defendendo-se a impossibilidade de cobrança das contribuições, tendo a Corte Constitucional brasileira (STF) entendido de modo contrário, isto é, que elas estariam em consonância com os preceitos da Carta Política de 1988.

Ocorre, no entanto, que, nesse julgamento, o STF não abordou a seguinte questão: o esgotamento da finalidade para a qual foi instituída a contribuição social (recomposição dos expurgos inflacionários) inviabilizaria sua cobrança? Noutros termos, após o pagamento dos expurgos inflacionários, a contribuição permaneceria vigente em nosso ordenamento, já que criada com esse propósito específico?

A nosso ver, alcançada a finalidade descrita na norma instituidora, não mais poderia o Poder Público cobrar esse tributo. A melhor doutrina tributária nos ensina que as contribuições constituem espécie tributária cuja cobrança gera receita predestinada a financiar atividades estatais ou despesas específicas , e, sendo assim, manter a cobrança da contribuição após atendida essa despesa, feriria a ordem constitucional vigente, especificamente o (art. 149, CF/88).

E é justamente isso que se verifica na prática. Embora os expurgos das contas do FGTS tenham sido devidamente quitados ainda em janeiro de 2007, nos termos do Decreto nº 3.913/2001 - que regulamentou a LC 110/01 - e consoante já informado pela própria Caixa Econômica Federal, entidade responsável por gerir o fundo, a contribuição prevista no art. 1º da Lei Complementar continua sendo cobrada.

Importante ressaltar que, em 2012, o Congresso Nacional sinalizou o fim dessa contribuição, quando levou para sanção presidencial o Projeto de Lei Complementar (PLP) 200/12, que alterava a LC 110/01 pra estabelecer um "prazo final" para a cobrança da contribuição em comento. Entretanto, a forte pressão do Poder Executivo pela manutenção dessa (rentável) fonte de arrecadação falou mais alto, tendo a Presidente Dilma Rousseff vetado a referida alteração legislativa (Mensagem nº 301, de 23 de julho de 2013).

O argumento por ela utilizado foi o de que os recursos oriundos da cobrança dessa contribuição social, hoje, destinam-se ao Programa "Minha Casa, Minha Vida" e o corte dessa fonte de custeio poderia inviabilizar a consecução do referido programa. Ou seja, o próprio Governo Federal admite, expressamente, que está destinando as verbas obtidas com a contribuição para uma finalidade absolutamente diversa daquela a que fora instituída.

Essa posição, ainda que pudesse contar com o forte apelo social, não se coaduna com a ordem jurídica vigente, denotando verdadeira ofensa à Constituição Federal de 1988, pois, como dito, não é dado ao Poder Legislativo, nem muito menos ao Executivo alterar a destinação das verbas obtidas mediante a instituição de uma contribuição social.

Nessa ordem de ideias, pode-se concluir que o produto de arrecadação de uma contribuição somente pode ser destinado à finalidade específica prevista na própria lei que a instituiu.

Frise-se, inclusive, que já estão tramitando no STF outras duas ADIn's (5.050 e 5.051), discutindo, justamente, a (in)constitucionalidade da contribuição do art. 1º da LC 110/01, em virtude do atendimento da finalidade para a qual foi instituída: complemento da atualização das contas do FGTS nos períodos de vigência dos Planos Verão e Collor I.

Embora ainda sejam incipientes as ações individuais ajuizadas para discutir essa matéria, já é possível encontrar alguns precedentes de juízos singulares (primeira instância), ratificando a posição favorável aos contribuintes.

Nesse contexto, diante da expressiva cifra que essa contribuição significa para os cofres públicos, essa nova batalha "Fisco x contribuintes", é possível dizer, está longe do fim, mas, por outro lado, analisando os preceitos que orientam nosso Sistema Constitucional Tributário, enxergamos boas chances na tese "pró-contribuinte", no sentido de se alcançar o direito ao não pagamento do tributo, bem como recuperar os créditos pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

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* Ruan Vítor Lemos Guerra é advogado do escritório Martorelli Advogados.