Considerações sobre o direito de guarda compartilhada

O poder familiar, antigo "pátrio poder" do Código Civil de 1916, segundo conceitua Maria Helena Diniz¹, "é um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho". Se o pai e a mãe estão vivos, forem capazes e estiverem convivendo maritalmente, seja pelo casamento ou união estável, o poder familiar é exercido simultaneamente por eles; havendo divergência, qualquer deles poderá recorrer ao juiz para a solução do problema (Código Civil, art. 1.631 e parágrafo único).

Na falta de um dos genitores, ou suspensão ou destituição do poder familiar, o outro exercerá exclusivamente o direito.

Já a guarda de menores é decorrência lógica do exercício do poder familiar; o filho menor reconhecido ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu. A guarda, segundo o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais e destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida de imediato ou após iniciados os processos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

Ainda, para atendimento de situações peculiares ou para suprir a falta eventual dos pais ou responsável ou para a representação para a prática de atos determinados. A guarda, que poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, confere à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os fins de direito, inclusive previdenciários. No caso de os genitores estarem separados judicialmente, divorciados ou se romperem a união estável, o exercício do poder familiar pode ser alterado pela atribuição do direito de guarda a um deles, o que apresentar melhores condições de ter o filho sob sua guarda, continuando ambos como titulares do poder familiar.

Com a edição do novo Código Civil, atualmente há a possibilidade da guarda compartilhada, caso em que o poder familiar competirá ao casal parental (não mais ao matrimonial), aquele que surge da separação judicial ou divórcio dos pais, onde "os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm responsabilidade conjunta na tomada das decisões sobre seus estudos, sua educação, suas férias, suas viagens, seu lazer, suas práticas desportivas, etc., e igual responsabilidade legal sobre eles"².

Com relação à pensão alimentícia, na situação de guarda compartilhada, nada se altera. Pelo contrário, pode haver até mesmo um ônus a mais, na medida em que, tendo mais contato com o filho, certamente despenderá mais gastos ao verificar, por si próprio, suas necessidades e confortos mais imediatos, chegando com isso até a pagar mais pensão do que o devido.

Portanto, depreende-se que a guarda compartilhada jamais implicará, necessariamente, em não pagamento de pensão alimentícia, por haver divisão da posse da prole e oferecimento de sustento imediato. Pode-se supor a hipótese de nenhuma obrigação alimentar a ser fixada, porém, não automaticamente, decorrente da partilha da guarda,como poderiam pensar alguns.

Como o instituto é ainda novo no direito civil, muita discussão será levantada pela jurisprudência e o Judiciário deve estar alerta para coibir situações em que os genitores pretendam a guarda compartilhada como pretexto, apenas para eximirem-se do pagamento da pensão alimentícia, prejudicando o outra progenitor, deixando realmente de ter o filho consigo no período determinado, em que deveria proporcionar-lhe toda a subsistência, limitando-se a visitar a criança nos finais de semana, de modo que todo o ônus do sustento recaia quase que na totalidade sobre a outra parte.

Espera-se do Direito que coíba os abusos: nessa linha de raciocínio, também deve haver extremo bom senso e colaboração do genitor responsável pela residência principal do menor, ao desestimular o filho de exigências descabidas, para que o outro genitor não fique refém da satisfação de desejos absurdos, aquisições imensuradas de bens (brinquedos), entrega de dinheiro e mimos indevidos, evitando-se o aviltamento da relação, mormente quando houver resquícios de vingança entre ex-cônjuges, que passam a utilizar-se dos filhos como instrumento para essa verdadeira guerra.

Ainda, há que prevalecer o bom senso do magistrado, ao fixar a guarda compartilhada, a fim de que isso não venha a gerar esses e uma enorme gama de outros problemas, que só aparecerão no caso concreto e cujas soluções poderão não atender as expectativas dos envolvidos.
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¹DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo, Saraiva, 2002.

²MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada, uma solução possível, Revista Literária de Direito, n.9 Walter José Rinaldi Filho - Procurador do Estado (Assistência Judiciária) Jaú/SP
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