As Parcerias Público-Privadas (PPPs)

As Parcerias Público-Privadas (PPPs)

Celso Antônio Bandeira de Mello*

1. A lei nº 11.079, de 30.12.2004 (DOU, de 31.12) criou uma "espécie nova" no Brasil, de concessão de serviço ou obra pública. Dita lei apresenta-se como norma geral de licitação e contratos, aplicável à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como às respectivas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mistas e demais entidades controladas por tais sujeitos. Vem instituir, como modalidade de concessão, a chamada parceria público-privada¹ e estabelecer normas para licitá-las.

De acordo com a citada lei, a parceria "é o contrato administrativo de concessão", efetuado ou na modalidade "patrocinada" ou na modalidade "administrativa" (art. 2º).

As normas que as regulam, obviamente, são as que ali foram estabelecidas. Adicionalmente a elas, conforme disposição de seu art. 3º, aplica-se às concessões administrativas o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da lei 8.987, e o art. 31 da lei 9.074/95. Tais preceptivos são concernentes ao ressarcimento da Administração, por parte do vencedor da licitação, pelos gastos que hajam sido feitos com os estudos, levantamentos ou projetos vinculados à concessão e postos à disposição dos licitantes; às cláusulas essenciais do contrato de concessão; à responsabilidade da concessionária pelos prejuízos que cause ao concedente, usuários ou terceiros; à transferência de concessão e garantias de financiamento; aos poderes do concedente, bem como à possibilidade dos autores ou responsáveis economicamente pelo projeto básico ou executivo de participarem da licitação ou da execução de obras e serviços.

Por disposição expressa de seu art. 3º, § 1º, às concessões patrocinadas acudirão subsidiariamente as normas da lei 8.987, de 95, as quais, embora a lei neste passo não o diga, também serão assim aplicáveis, quando cabível, às concessões administrativas.

As concessões comuns de serviços e obras não sofrem qualquer influxo desta lei e persistem sujeitas à lei 8.987/95 e correlatas, conforme indicado no art. 3º, § 2º da lei 11.079. É a diferença de regimes entre umas e outras - o das parcerias é muitíssimo mais benéfico para o contratado - que tornaria impossível a transformação de atuais concessões comuns em parcerias, sob pena de favorecimento e inconstitucional burla ao princípio da licitação.

Também os contratos administrativos em geral, que não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa continuam, a teor do § 3º do art. 3º, regidos exclusivamente pela correspondente legislação, isto é, a 8.666/93.

Valor, prazo e objeto das parcerias público-privadas

2. Só se admitem contratos de parceria quando o valor contratual for equivalente a pelo menos 20 milhões de reais e o período de prestação de serviços não inferior a 5 anos, o qual, de resto, e não poderá exceder de 35 anos (art. 2º, § 4º, I e II e art. 5º, I).

Como a lei pretende que as parcerias público-privadas sejam consideradas modalidades de concessão de serviço público, obviamente seu objeto só pode ser a prestação de um serviço público (ainda que para isto necessite englobar outras atividades); vale dizer: seu objeto será necessariamente a prestação de utilidade ou comodidade material fruível singularmente pelos administrados². Assim, toda tentativa de efetuar parcerias público-privadas tendo como objeto alguma atividade que não seja serviço público seria aberrante, resultando em evidente nulidade do contrato.

Anote-se que a lei, em seu art. 4º, III, indicou algumas atividades que obviamente não poderiam estar compreendidas no âmbito das PPPS (atividade jurisdicional, atividade regulatória, poder de polícia e atividades exclusivas do Estado). É claro que não precisaria mencioná-lo, seja porque ninguém da área jurídica imaginaria que atividades exclusivas do Estado pudessem ser trespassadas a particulares, seja, liminarmente, porque ditas atividades em nosso direito não são tecnicamente serviços públicos, estando, pois, por definição, fora do âmbito das PPPs³.

Modalidades

3. A modalidade patrocinada é a própria concessão de serviço ou de obra de que fala a lei nº 8.987, quando, "adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários", envolver contraprestação pecuniária do contratante público ao contratante privado, ambos ali denominados "parceiros" (§ 1º do art. 2º).

Curiosamente, embora a concessão de serviços públicos clássicos seja adotada para poupar investimentos públicos ou para acudir à carência deles e esta última razão sempre foi a habitualmente apontada, entre nós, como justificativa para a introdução das PPPs, a lei pressupõe que na modalidade patrocinada a contraprestação pecuniária a ser desembolsado pelo Poder Público poderá corresponder a até 70% da remuneração do contratado ou mais do que isto se houver autorização legislativa (art. 10, § 3º). Logo, é possível, de direito, que alcance qualquer porcentual, desde que inferior a 100%. Seguramente este não é um modo de acudir à carência de recursos públicos; antes, pressupõe que existam disponíveis e implica permissão legal para que sejam despendidos: exatamente a antítese das justificativas apontadas para exaltar este novo instituto.

4. A modalidade administrativa, de acordo com a lei, é o contrato de prestação de serviços, ainda que envolva, de par com eles, a execução de obra e fornecimento ou instalação de bens e equipamentos⁴, em que a Administração Pública é apresentada como a usuária direta ou indireta deles (§ 2º, cc.§ 4º, III, do art. 2º).

Como se vê, é bastante nebulosa a caracterização da parceria nesta na modalidade administrativa.

Conforme foi dito, a parceria público-privada é legalmente apresentada como modalidade da concessão de serviço público. Relembre-se que o que diferencia a concessão de serviço público de outros contratos de prestação de serviço é o fato do contratado se remunerar mediante a exploração do serviço, por ele mesmo efetuada, normalmente pela cobrança de "tarifas" diretamente dos usuários - conquanto esta não seja necessariamente sua única forma de remuneração. Deveras, o que faz distinto um contrato de prestação de serviços de limpeza pública, por exemplo, de uma concessão do serviço de limpeza pública ? O serviço, em si , é o mesmo. A única distinção entre eles é que, no primeiro, o contratado é remunerado pela Administração por prestar tal serviço, não passando de mero executor material e no segundo o concessionário se remunera cobrando ele próprio sua retribuição dos usuários. É a modalidade de retribuição o que os faz distintos, já que nesta segunda hipótese o desempenho do serviço é transferido ao concessionário, que o presta em nome próprio, por sua conta risco e perigos, de sorte que não é um simples executor material dele. Bem por isto, ele mesmo é que procede à captação de sua remuneração junto ao público. Normalmente o faz, como dito, pela cobrança de tarifas.

Eis porque, a fim de tentar caracterizar dita modalidade como concessão, a lei não teve alternativa senão a de qualificar a Administração Pública como usuária dos serviços prestados, como aquela que paga as tarifas. Foi expressamente nominada como usuária, eventualmente "indireta", expressão rebarbativa, que se propôs a costear o fato evidente de que os verdadeiros usuários obviamente são os administrados e que ela é simplesmente quem remunera o prestador do serviço. Ora, se é a Administração e não o público quem remunera o parceiro privado, aqui se vê novamente uma contradição entre o que é aduzido para justificar a instituição das PPPs - a alegada carência de recursos - e a disposição normativa de fazer com que a Administração assuma dispêndios que poderiam ser poupados com o uso da modalidade comum de concessão⁵.

Concessão administrativa: a falsa concessão

5. Dever-se-ia depreender, apesar da profunda obscuridade aludida, que enquanto na parceria "patrocinada" o concessionário (sob a designação de parceiro privado), se remunera parte por tarifas cobradas do público e parte por pagamento que o Poder Público (sob a designação de parceiro público), lhe faz, na parceria administrativa o particular se remunera exclusivamente por "tarifas" de um serviço público do qual a Administração é "a usuária direta ou indireta".

Ocorre que é praticamente impossível dificilmente se poderá conceber um serviço que possa ser mantido por meras tarifas nas quais a Administração compareça como simples usuária, mas na quantidade e freqüência suficiente para acobertar tais serviços, maiormente se envolverem também a execução de obra ou implantação de bens. Logo, o que a Administração teria de pagar para acobertar os dispêndios da prestação do serviço, embora devesse ser uma tarifa, não seria tarifa alguma, mas uma remuneração contratual como qualquer outra, o que, evidentemente, descaracteriza a parceria como uma concessão. Deveras. Não basta chamar um contrato de prestação de serviços como concessão, para que ele adquira, como em um passe de mágica, esta qualidade. Também não basta chamar de tarifa o pagamento feito ao prestador de serviço em um contrato desta índole, para que tal pagamento se converta em tarifa e o dito contrato se transforme em uma concessão, assim como não bastaria chamar uma cadeira de alto-falante para poder irradiar sons por meio dela⁶.

6. Assim, percebe-se que o que a lei visa, na verdade, por meios transversos, não confessados, é realizar um simples contrato de prestação de serviços - e não uma concessão - segundo um regime diferenciado e muito mais vantajoso para o contratado do que o regime geral dos contratos; Ou seja: quer ensejar aos contratantes privados (os parceiros) nas "concessões" administrativas tanto como nas patrocinadas vantagens e garantias capazes de atender aos mais venturosos sonhos de qualquer contratado. Pretendeu atribuir-lhes os benefícios a seguir indicados e que existem tanto na concessão administrativa quando na concessão patrocinada, assim como também ofertou aos seus financiadores benefícios surpreendentes.

Benefícios aos contratados nas parcerias público-privadas: vantagens e garantias

7. A lei 11.079 veio possibilitar aos parceiros privados:

a) que seu o contrato, a teor do art. 5º, I, dure até 35 anos, ao invés dos 5 anos prorrogáveis por mais 1 ano, que é o máximo estabelecido na lei 8.666, de 93 e ainda assim apenas para certos contratos⁷;

b) que ao contratado sejam dadas garantias literalmente inimagináveis nos contratos em geral, tais as que constam do art. 8º, isto é: vinculação de receitas - o que é inconstitucional ; instituição de fundos especiais previstos em lei - o que também é inconstitucional e não poderia mesmo ser feito enquanto não sobrevenha lei complementar regulando a instituição de fundos; contratação de seguro-garantia com companhias seguradoras não controladas pelo Poder Público; garantias prestadas por organismos financeiros internacionais ou instituições financeiras não controladas pelo Poder Público ou por fundo garantidor ou empresa estatal criada para esta finalidade ou outros mecanismos admitidos em lei - sendo, outrossim, inconstitucionais, no modo em que estão previstas, estas duas últimas hipóteses

c) que sejam empregados, como prevê o art. 11, III, mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, o que seria inadmissível nos contratos administrativos em geral e "a fortiori" nas concessões de serviço ou obra pública, seja em que modalidade for, por estar em causa o interesse público, que não é bem disponível, mas "res extra commercium" e ao respeito do qual só o Poder Judiciário poderia emitir juízo decisório. Assim, tal dispositivo consideramo-lo inconstitucional. Todas estas inconstitucionalidades serão melhor analisadas logo ao diante.

d) que o pagamento aos parceiros privados possa ser feito pelas mais variadas formas, previstas no art. 6º, compreendendo um leque de alternativas que assegure, de algum modo, a satisfação das pretensões creditícias de sua contraparte, de maneira a que o parceiro público não tenha como se esquivar sob a alegação de falta de recursos disponíveis. Ei-las: de fora parte, I - ordem bancária, também poderá fazê-lo mediante II - cessão de créditos não tributários; III - outorga de direitos em face da Administração Pública; IV - outorga de direitos sobre bens públicos dominicais ou V - outros meios admitidos em lei.

e) além disto, a bem retratar a proteção de seus interesses, quando se trate de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, não há necessidade de homologação administrativa, salvo se a Administração publicar na Imprensa Oficial dentro em quinze dias da apresentação da fatura, razões fundamentadas na lei ou no contrato para rejeitar a atualização. Em suma: o parceiro privado não necessitará do parceiro público para efetuar estes aumentos de "tarifas", a menos que esta o embargue na forma indicada.

f) a previsão contratual de "penalidades" em caso de inadimplemento, a que se sujeitará o parceiro público (assim como também o parceiro privado), conforme previsão do art. 5º, II.

Garantias ofertáveis ao financiador do parceiro privado

8. No que atina às garantias ofertadas ao financiador do parceiro privado⁸, a lei permitiu, no art. 5º, § 2º, itens I, II e III, que o contrato enseje:

a) a que a Administração autorize, nos termos de requisitos e condições ali previstos, a transferência do controle da sociedade de propósito específico (já que o parceiro privado deverá obrigatoriamente assim estar constituído, consoante art. 9º) para os seus financiadores, com o objetivo de promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, sem que estes tenham necessidade de possuir "capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço", que lhes seria exigível a teor do parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, mas expressamente afastado neste caso (!) o que, de resto, é gritantemente inconstitucional ;

b) a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;

c) o reconhecimento de legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.

O contrato de parceria: gestão por sociedade de propósito específico

9. A teor do art. 9º e parágrafos, a implantação e gestão do objeto da parceria serão efetuadas por sociedade de propósito específico, constituída antes do travamento do contrato, a qual poderá assumir a forma de companhia aberta com valores mobiliários negociáveis no mercado. É vedado ao Poder Público deter a maioria de suas ações, salvo quando sua aquisição for efetuada por instituição financeira controlada pelo Poder Público em face da inadimplência de contratos de financiamento. Explique-se esta exceção.

O contrato de parceria: liberação de pagamentos ao parceiro privado

10. Seguindo o que é comum nos contratos administrativos de prestação de serviço, o pagamento ao parceiro privado pela execução contratual só poderá ser feito após a disponibilização do serviço objeto do contrato (art. 7º), sendo facultado, se seus termos o contemplarem,, pagar a contraprestação relativa à parcela já fruível do serviço (parágrafo único).

O contrato de parceria: diretrizes e cláusulas contratuais

11. A lei aponta determinadas "diretrizes" para os contratos de parceria. Estão mencionadas no art. 4º. São elas: (I) - eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; (II) - respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; (III) - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; ( IV) - responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; (V) - transparência dos procedimentos e das decisões; (VI) - repartição objetiva de riscos entre as partes; (VII) - sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

Com exceção da "repartição objetiva de riscos entre as partes", todas as demais diretrizes obviamente não precisariam ser referidas. Com efeito, ninguém no mundo imaginaria que os contratos em apreço deveriam buscar ineficiência tanto no cumprimento das missões estatais quanto no emprego de recursos; nem que deveriam desrespeitar os interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; nem que, por via deles, fossem delegados a função jurisdicional do Estado, ou sua função regulatória ou o exercício do poder de polícia ou de quaisquer outras atividades que o próprio dispositivo menciona como "exclusivas do Estado"; nem que as parcerias se empenhassem na busca da irresponsabilidade fiscal; como também ninguém suporia que ditos contratos devessem primar pela falta de transparência dos procedimentos e das decisões. Do mesmo modo não se suporia que vieram para promover a insustentabilidade financeira e desvantagens socioeconômicas. Assim, seria o caso de perguntar: por que tais dispositivos foram incluídos na lei ?⁹

De fora parte outros aspectos que já foram mencionados, cabe ressaltar algumas disposições residentes no art. 5º, reportadas a cláusulas contratuais, assim como o constante dos arts. 7º.

Dentre as cláusulas contratuais ainda não comentadas merecem ser referidas as que constam dos incisos III, VIII e IX, do art. 5º, relativas à repartição de riscos, prestação de garantias pelo parceiro privado e compartilhamento econômico dos ganhos do parceiro privados decorrentes da redução do risco de crédito.

Repartição de riscos - garantias exigidas do parceiro privado - repartição de ganhos

12. O inciso III do artigo 5º estabelece que serão repartidos os riscos entre as partes, inclusive os decorrentes de caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

Na concessão comum, como já se viu, o concessionário age por sua conta, risco e perigos, de sorte que não são repartidos os riscos inerentes a qualquer empreendimento (cf. n 61), isto é, os que correspondem à chamada álea ordinária. Inversamente, correm por conta do concedente os que resultem da chamada álea extraordinária, ou seja, os oriundos do fato do príncipe, os compreendidos no âmbito da teoria da imprevisão e das chamada sujeições imprevistas. Também por conta do concedente correm os riscos que resultem de suas faltas contratuais, os quais, por óbvio, sempre haverão de ser imputados ao seu causador, nada importando quanto a isto, tratar-se de concessão comum ou parceria público-privada.

Não nos parece possível onerar o parceiro privado com o encargo de repartir riscos oriundos do fato do príncipe pois, conforme aplausível comento da eminente profa. Maria Sylvia Zanella di Pietro, o princípio constitucional da responsabilidade do Estado impediria tal solução¹⁰. O Poder Público é que teria de assumir as conseqüências de seu ato.

Já os provenientes das situações caracterizáveis como imprevisão podem ser divididas entre os parceiros, se é esta a determinação legal. O mesmo, entretanto, nem sempre valeria, a nosso ver, no caso das "sujeições imprevistas" (Cap. X, 52, "d" e o presente capítulo nº 63). Se o parceiro privado atuou sobre informações técnicas que hajam sido oferecidas e afiançadas como bastantes pelo Poder Público, o surgimento de situação imprevista resultará de responsabilidade de quem as forneceu. Não havendo tal circunstância, aí sim caberá repartição dos prejuízos.

Cumpre ter cuidado com o que pode ser caracterizado como fortuito. Nesta tipologia não se poderia incluir o insucesso na estimativa quanto ao afluxo de usuários do serviço ou seu superveniente declínio, sob a argüição de que sobrevieram causas fortuitas para determinar tal resultado. Os prejuízos que disto decorram terão de ser inteiramente suportados pelo parceiro privado, sem divisão alguma com o parceiro público, pois fazem parte da álea normal do empreendimento.

13. O parceiro privado, como ocorre em inúmeros contratos, deverá prestar garantias de execução compatíveis com os ônus e riscos envolvidos. Estas, conforme art. 5º, VIII, no caso das parcerias administrativas não ultrapassarão o limite de 10% do valor do contrato, acrescido, quando for o caso, do valor dos bens que a Administração lhe haja entregado e dos quais será depositário (§§ 3º e 5º do art. 56 da lei 8.666) e no caso das parcerias patrocinadas não ultrapassarão o valor da obra (inciso XV do art. 18 da lei 8.987).

14. O inciso IX do art. 5º prevê que os ganhos econômicos obtidos pelo parceiro privado em decorrência da redução do risco de crédito nos financiamentos que utilizou serão compartilhados com a Administração Pública. A hipótese é aparentemente improvável e de difícil. operacionalização prática, com o que seria inconseqüente a atribuição de tal vantagem ao parceiro público.

Licitação nas parcerias público-privadas

15. A licitação das parcerias público-privadas, está disciplinada nos arts. 10 a 13. Far-se-á sempre por concorrência, obedecendo fundamentalmente ao procedimento previsto na lei nº 8.666, mas o edital observará, no que couber, certas disposições da lei 8.987, tais as contidas nos §§ 3º e 4º do art. 15 - que são as concernentes à recusa de propostas inexeqüíveis e à preferência, em igualdade de condições, à proposta de empresa brasileira; as estabelecidas no art. 18 - que indicam o conteúdo do edital; no art. 19 - relativas à participação de empresas em consórcio e no art. 21, já referido, que dispõe sobre o acobertamento dos gastos administrativos com estudos e projetos.

Além disto, o objeto da parceria deverá estar previsto no Plano Plurianual em vigor na esfera governamental correspondente e as despesas implicadas para o Poder Público hão de conter-se nas condições e limites que derivem da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101, de 04.5.2000). A minuta do edital submeter-se-á a Consulta Pública abrindo-se um prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões.

16. As fases de habilitação e julgamento poderão ser invertidas, de modo que se o primeiro colocado vier a ser desclassificado, só então se examinará a habilitação do segundo classificado e assim sucessivamente. O julgamento pode ser precedido por fase de qualificação de propostas técnicas, eliminando-se as que não atingirem a pontuação mínima exigida.

Como critérios de julgamento, além dos estabelecidos nos incisos I e V do art. 15 da lei 8.987 (ou seja, menor valor da tarifa; menor valor da tarifa combinado com melhor técnica) poderão ser adotados os seguintes: menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração; combinação deste critério com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.

As propostas econômicas, dependendo do estabelecido no edital, poderão ser feitas por escrito, em envelopes lacrados ou escritas seguidas de lances de viva voz, os quais serão efetuados na ordem inversa da classificação das propostas escritas. Se o edital assim o estabelecer, tais lances ficarão restritos àqueles cujas propostas escritas não hajam excedido em 20%, a melhor proposta.

A lei prevê a possibilidade do edital admitir saneamento de falhas, de complementação de insuficiências e correções de ordem formal, se forem efetuadas dentro de prazo fixado no instrumento convocatório. Anote-se que, dependendo da hipótese, tal tolerância pode ferir o princípio da igualdade e dar margem a favoritismos, gerando nulidade.

Disposições aplicáveis apenas à União

17. A lei 11.079 possui disposições aplicáveis tão só à União, versando aspectos financeiros relativos às parcerias público- privadas.

De acordo com o art. 16, a União, suas autarquias e fundações públicas foram autorizadas a criar, no limite de 6 bilhões de reais, um Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas destinado a prestar garantia ao pagamento das obrigações contraídas por parceiros públicos federais. Tal Fundo, com natureza privada e com patrimônio separado de seus cotistas será criado, gerido, administrado e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada direta ou indiretamente pela União (art. 17) As cotas podem ser integralizadas em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais - ou de uso especial ou uso comum previamente desafetados para tal fim -- e ações de sociedade de economia mista federal até o limite da mantença de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial (art. 16, § 4º).

Alguns importantes dispositivos foram incluídos para prevenir desmandos. Assim, de um lado, o art. 22., estabelece que a União só poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado implicadas pelo conjunto das parcerias contratadas no ano anterior não tiver excedido a 1% da receita corrente líquida do exercício e as despesas anuais do contratos vigentes, nos dez anos subseqüentes não excedam a 1% da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. De outro lado, o art. 28 proíbe que a União conceda garantia ou realize transferência voluntária a Estados, Distrito Federal e Municípios se estes não se mantiverem dentro dos mesmos limites que o art. 22 prevê para a União.

Inconstitucionalidades da lei das parcerias público-privadas¹¹

18. A lei 11.079 padece de insalváveis inconstitucionalidades, apesar das alterações que o Senado aportou ao projeto oriundo da Câmara para minimizar um pouco o caráter escandalosamente lesivo aos interesses públicos que caracterizava a iniciativa do Executivo. Parecer exarado pelo ilustre publicista Kioshi Harada, por solicitação da Ordem dos Advogados do Brasil-Seção de São Paulo, as examina cuidadosamente e é também invocado pela profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro¹².

Não nos recordamos de alguma outra lei que conseguisse reunir tal quantidade e variedade de inconstitucionalidades, maiormente se se considera que tem apenas 30 artigos. A tais inconstitucionalidades foi feita menção, de passagem, ao serem referidos benefícios e garantias outorgados a parceiros privados e seus financiadores. Cumpre examiná-las agora com maior detença.

Vinculação de receitas

19. Há grosseira inconstitucionalidade na previsão do art. 8º, I, segundo a qual obrigações pecuniárias da Administração resultantes da parceria poderiam ser garantidas por vinculação de receitas. Conforme foi flagrado pelo prof. Harada, a proibição de vinculação de receitas residente no art. 167, IV, da Constituição, só pode ser excepcionada nos casos que especifica., consoante ali mesmo está previsto e estampado de maneira exuberantemente clara. A única remissão que nele se faz ao tema de prestação de garantias concerne a operações de créditos por antecipação de receita, ou a pagamento de créditos da União (§ 4º do mesmo artigo) Além disto, na primeira hipótese, sempre conforme observado pelo citado jurista, a prestação de garantias suposta naquele dispositivo nem ao menos tem o mesmo sentido que lhe é próprio no direito privado. Sua finalidade não é garantir algum credor, mas "preservar o equilíbrio entre o montante do empréstimo público (dívida pública) e o valor da receita antecipada", para prevenção de desequilíbrio orçamentário. Na segunda hipótese está claríssimo que o que entra em pauta são débitos de Estados ou Municípios para com a União.

Em suma: receita pública jamais pode ser vinculada à garantia de créditos de particular, sob pena de escandalosa inconstitucionalidade.

Fundos especiais

20. A suposição de garantia mediante instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei, contemplada no art. 8º, II, é, também ela, grosseiramente inconstitucional e a autorização constante do art. 16, para um fundo federal de 6 bilhões de reais, Garantidor de Parcerias Público Privadas, consegue alcançar o desprimoroso resultado de incidir simultaneamente em diversas inconstitucionalidades.

É que ditos fundos se constituiriam com bens públicos. Ora, bens públicos, como é sabido e ressabido, não são suscetíveis de penhora, nem de qualquer modalidade de apoderamento forçado, visto que a forma pela qual credores públicos se saciam, quando não hajam sido regularmente pagos, é a prevista no art. 100 da Constituição; isto é, com o atendimento dos precatórios, na ordem de sua apresentação, pelas correspondentes verbas consignadas no orçamento ou nos créditos adicionais para tal fim abertos, admitindo-se apenas, em caso de violação da precedência de algum credor, o seqüestro da importância necessária determinado pelo Presidente do Tribunal que proferiu a decisão exeqüenda (vide Cap. XX, nºs 105 e 106).

De resto, a utilização de tais fundos em benefício de parceiros privados ou de seus financiadores, se não estivesse constitucionalmente obstada pela razão exposta, estaria embargada por outro obstáculo constitucional. É que, ao privilegiá-los no confronto com todos os restantes credores do Poder Público, ficaria agredido, à força aberta, o princípio da igualdade, consagrado no art. 5º, "caput", bem como os princípios da impessoalidade e da moralidade impostos pelo art. 37. Com efeito, se o despautério suposto no artigo 8º, II, da lei 11.079 fosse utilizável, ali estaria consagrada uma escandalosa e inconstitucional ofensa ao princípio da igualdade. É que todos os demais credores, inclusive os que se encontram na interminável fila de aguardo dos pagamentos de precatórios atrasados, seriam preteridos em favor de mega empresários, os superprotegidos "parceiros" e seus financiadores.

Kioshi Harada, em seu nunca assas citado parecer, anota que o inciso II do art. 8º: Atenta contra os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade e da publicidade (art. 37 da CF); dribla o art. 165, § 9º, II da CF e o art. 36 do ADCT; infringe o art. 167, IV da CF; contraria o princípio da quantificação dos créditos orçamentários insertos no art. 167, VII; violenta o princípio da fixação prévia das despesas que está previsto no art. 167, II. Ademais, esvazia, em parte, o conteúdo dos arts. 70 e 71 da CF, que cometem ao Congresso Nacional a importantíssima missão de fiscalizar e controlar os gastos públicos, ferindo de morte o princípio da legitimidade que deve presidir o controle sob o prisma da legalidade e da economicidade da execução orçamentária e "financeira".

21. Quanto ao Fundo federal Garantidor de Parcerias Público-Privadas, previsto no art. 16, além das inconstitucionalidades mencionadas, incorre ainda em outra, também observada por Harada em seu parecer de leitura obrigatória. A saber: não podem ser instituídos novos fundos enquanto não sobrevier a Lei Complementar prevista no art. 165, § 9º, inciso II, de acordo com o qual, a ela compete: "estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos". Enquanto não forem definidas tais condições pelo aludido instrumento legislativo, é claro que não há como instituí-los. Isto é particularmente claro ao se cotejar o dispositivo com o estatuído no art. 36 do ADCT. Este, determinou, com ressalva de duas hipóteses perfeitamente estranhas a fundos garantidores de parcerias, a extinção de todos os até então existentes, admitindo apenas a sobrevida dos que, dentro em dois anos fossem, ratificados pelo Congresso Nacional. Não consta que até agora isto haja ocorrido em relação a qualquer fundo extinguível. Eis, pois, que a Constituição encarou os fundos com certa prevenção e entendeu necessária a adoção de cautelas especiais em relação a eles: a prévia estatuição, em Lei Complementar, de condições para que pudessem ser instituídos e para seu funcionamento, como consta do mencionado rt. 165, § 9º, II.

Acresce que os recursos que devem constituir tal Fundo federal (cotas integralizáveis em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais - ou de uso especial ou uso comum previamente desafetados para tal fim ! - e ações de sociedade de economia mista federal até o limite da mantença de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial (art. 16, § 4º) estão previstos como devendo provir não só da União, mas também de suas autarquias e fundações públicas. Ora, estes sujeitos da administração indireta foram criados para cumprir finalidades específicas e têm, portanto, seus recursos atrelados às correspondentes destinações. Por isto, assiste total razão a profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao dizer que, vigorando em relação a elas o princípio da especialidade, somente lei específica quanto a cada uma poderia ensejar que seus recursos fossem distraídos para finalidade estranha a suas razões de existir¹³.

Empresa estatal garantidora

22. É, outrossim, inadmissível a criação de empresa estatal garantidora de obrigações oriundas de parcerias público-privadas. Não apenas porque isto seria um evidente desnaturamento da índole de tais entidades - concebidas que são para prestar serviços públicos ou para desenvolver empreendimentos econômicos e não para servirem de garantes a créditos de terceiros - mas porque instituí-las com este objetivo seria buscar, por vias transversas, os mesmos fins que os fundos não podem atingir, pena de ofenderem a generala o disposto na Constituição. Isto é: estariam, também, a produzir burla ao sistema de satisfação de créditos insolutos contra o Poder Público estabelecida no art. 100 e a incidir na violação aos princípios da igualdade, impessoalidade e moralidade administrativas.

Mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive arbitragem

23. Não é aceitável perante a Constituição que particulares, árbitros, como suposto no art. 11, III, possam solver contendas nas quais estejam em causa interesses concernentes a serviços públicos, os quais não se constituem em bens disponíveis, mas indisponíveis, coisas "extra commercium". Tudo que diz respeito ao serviço público, portanto, condições de prestação, instrumentos jurídicos compostos em vista deste desiderato, recursos necessários para bem desempenhá-los, comprometimento destes mesmos recursos, são questões que ultrapassam por completo o âmbito decisório de particulares. Envolvem interesses de elevada estatura, pertinentes à Sociedade como um todo e, bem por isto, quando suscitarem algum quadro conflitivo entre partes só podem ser solutos pelo Poder Judiciário. Permitir que simples árbitros disponham sobre matéria litigiosa que circunde um serviço público e que esteja dessarte com ele embricada ofenderia o papel constitucional do serviço público e a própria dignidade que o envolve.

Assunção, por financiador, do controle da sociedade de propósitos específicos

24. Como foi referido (nº 109), a implantação e gestão do objeto da parceria será efetuada por sociedade de propósito específico, constituída antes do travamento do contrato e da qual o Poder Público normalmente não poderá deter maioria acionária.

É desenganadamente inconstitucional a possibilidade, conferida à Administração pelo art. 5º, § 2º, I, de autorizar a transferência do controle de tal sociedade para os financiadores da parceria sem que estes previamente demonstrem "capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço", quando o objetivo for reestruturá-la financeiramente e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. O art. 37, XXI, da Constituição, mesmo pretendendo reduzir ao máximo as exigências a serem feitas para os pretendentes a eventual travamento de contrato com a Administração, não abriu mão de "exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". É claro, pois, que a lei das parcerias público-privadas não poderia fazê-lo.

25. Eis, aí, pois, cinco tópicos viciados de inconstitucionalidade - e às vezes por mais de uma razão - reconhecíveis "prima facie" na lei 11.079.

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¹Trata-se de instituto controvertido, forjado na Inglaterra, ao tempo da sra Tatcher e acolhido entusiasticamente pelo Banco Mundial e pelo Fundo Monetário Nacional no cardápio de recomendações aos subdesenvolvidos. A "parceria público privada", que foi jucundamente auspiciada pelo partido governista - outrora comprometido com os interesses da classe trabalhadora e hoje ponta de lança das aspirações dos banqueiros - constitui-se na "crème de la crème" do néo liberalismo pelo seu apaixonado desvelo na proteção do grande capital e das empresas financeiras. Nem mesmo o governo anterior, em despeito de sua álacre submissão aos ditames do FMI, ousou patrociná-la, talvez por uma questão de decoro.

²Vide Capítulo XVI, nos 1 a 5 e 8 a 16.

³Tantas e tais são as imperfeições desta lei que se nota haver sido preparada por pessoa ou pessoas jejunas em Direito, totalmente desconhecedoras de noções jurídicas, mesmo as mais primárias.

⁴Seu objeto terá de compreender outros serviços, isto é, não pode se limitar a fornecimento de mão de obra, de bens e instalação de equipamentos ou execução de obra pública. Estas são as expressões literais dos dispositivos pertinentes a esta questão: Art. 2o , § 2o : "Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens"; § 4o : "É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I .. II .. III - que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública".

⁵Nisto se evidencia que o verdadeiro propósito que lhes anima a introdução é o puro e simples desejo de prestigiar ao máximo o ideário néo-liberal de atribuir a particulares a gestão de atividades públicas.

⁶Foi este meio grotesco o de que se utilizou a Prefeitura Municipal de São Paulo, na última gestão, para efetuar contratos de prestação de serviço de recolhimento de lixo com prazo correspondente ao de concessões, atribuindo tal nome ao contrato e chamando de tarifa o pagamento que faz ao prestador. É evidente que o contrato em tais condições é nulo de pleno direito.

⁷De acordo com o art. 57 da lei nº 8.666, os contratos por ela regidos terão a duração dos créditos orçamentários, isto é 1 (um) ano, salvo as exceções ali indicadas, por força das quais poderá ocorrer hipótese de um contrato durar 5 anos. A lei geral de concessões, 8.987, não estabelece prazo máximo para elas, como se viu no item III do presente capítulo

⁸Pode-se, talvez, presumir que serão sobretudo instituições financeiras estrangeiras que aportarão tais recursos.

⁹Antes mesmo de imaginar uma resposta, já se pode saber que o preparo da lei em questão foi atribuído a alguém alheio à esfera jurídica, pois quem fosse deste ramo jamais cometeria uma infantilidade de tal ordem. Deve ser coisa de economista ou administrador. Para explicar a existência de um artigo simplório a este nível não nos acode ao espírito senão a hipótese de que seu propósito seja a ingênua suposição de, por tal modo, granjear boa receptividade para as parcerias, fazer supor que se tratou de uma lei bem-intencionada e arrefecer a atenção para o escandaloso cúmulo de garantias inconstitucionais ofertadas aos parceiros privados e seus financiadores.

¹⁰Parcerias na Administração Pública, Ed. Atlas, 5ª ed., 2005, pag. 171.

¹¹Geralmente os trabalhos escritos sobre as parcerias, a nosso ver em sua maioria insatisfatórios, com as costumeiras exceções honrosas, costumam omitir as chocantes inconstitucionalidades da lei.

¹²Boletim de Direito Administrativo, NDJ, março de 2005, nº 3, págs. 308 a 315. O texto também é encontrável no "site" do Jus Navigandi nº 597 (25.2.2005).

¹³op.cit., pág. 177.
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*Prof. Titular de direito administrativo da Faculdade de Direito da PUCSP