Estado-Regulador e Estado-Juiz

Piero Augusto Sellan*

"THE HARDEST TASK for the people forced to change is to acquire new attitudes and unlearn old lessons." D. W. Brogan

"Será que o Governo e a Sociedade saberão dar conseqüências a essa oportunidade, iniciando um processo de institucionalizar, no país, a negociação dos conflito social, através do Estado não-patrimonialista, de partidos de menos clientelistas e populistas, de sindicalismo menos radical, de lideranças empresarias mais representativas e menos imedialistas e de sociedade civil mais independente e ativa?" João Paulo dos Reis Velloso, Fórum Nacional - 1990

O Estado brasileiro, vendo-se numa situação de fragilidade, atraso e má execução de serviços importantes à população, alterou o rumo da administração pública. E foi além, modificou a própria relação Estado - Cidadão.

Seguindo as diretrizes da abertura de mercado começo dos anos 90, o país passou pelo processo de privatização: o famigerado "Programa Nacional de Desestatização". Em que pese a melhora no acesso e na tecnologia (fruto do investimento privado), os serviços concedidos ao setor privado (como energia e telefonia) ainda sofrem restrições, principalmente do Judiciário.

Ademais, novas figuras institucionais foram criadas, as agências reguladoras. Tais autarquias em regime especial auxiliam o Estado, agora regulador e fiscalizador (não mais executor), nas análises técnicas referentes a importantes setores, ditando regras comportamentais.

A relativa novidade do modelo adotado tem como conseqüência problemas em todas as esferas jurídicas. Princípios tradicionais de atuação estatal já não se encaixam no novo modelo. Surge uma preocupação econômica, analisada por diversos focos.

Num primeiro momento, analisa-se a possibilidade de concessão de serviços públicos. A Constituição Federal, no artigo 174 e seguintes, dá ao Estado a possibilidade de transferir ao particular algumas de suas atribuições. Para controlar o setor concedido, fez-se mister a criação, com base no secular modelo americano, de agências reguladoras. Tais agências, ramos da administração pública, dotadas de autonomia fulcrada na especialização técnica (além da necessidade de celeridade), expedem normas de autuação visando as empresas concessionárias. A legitimidade das normas introduzidas ao ordenamento pátria é atribuída pela figura da Audiência Pública.

Num segundo plano, encontra-se a relação contratual pela qual a concessão se perfaz em face da empresa concessionária. Nesse âmbito, questões como tarifa, retorno de investimento, reversão de bens ao Estado e modificação unilateral do contrato, são cuidadosamente tratadas. Essa cautela é resultante da própria natureza inerente às concessões modernas: a preocupação com o investidor.

Por fim, a orientação jurisprudencial, nas lides envolvendo concessionárias e usuários de serviços públicos, utiliza de velhos princípios para dirimir conflitos dentro dessa nova ordem.

Há um evidente conflito de princípios clássicos, um passo atrás em busca do falido e mal sucedido Estado Social, em detrimento do Estado-regulador, que transfere princípios da administração pública, como o poder discricionário técnico, poder de polícia. O controle feito pelas agências busca normas que sejam fulminadas de flexibilidade, instrumentalidade e tecnicidade.

O economista João Paulo do Reis Velloso, um dos idealizadores do programa de desestatização, frisou:

"Quanto à reforma do Estado, faz-se necessário partir de sua desmistificação. Ele não pode ser nem o "Estado maldito" dos neoliberais light nem o "Estado salvação" dos progressistas heavy. Tal desmistificação envolve a definição das novas funções de um Estado moderno e democrático que supere tanto o atual Estado em crise financeira, gerencial e existencial como o anterior modelo de Estado desenvolvimentista, que só foi funcional até o final dos anos 70."

O Estado não optou pela livre utilização de certos serviços. A energia elétrica, a telefonia, malgrado sua importância para uma vida digna, visando impedir o total colapso, passaram pelo processo acima descrito. É de suma importância que uma nova visão passe a integrar os tribunais, um direito pragmático, cuja função não seja a de dar proteção ao inadimplente, com o argumento da hipossuficiência. Deve-se pensar na função nobre do Estado-juiz, que também é modificador da ordem social, um espelho das ações do cidadão que, se acredita na presteza da justiça, cumpre os ditames legais e se esforça para auxiliar o Estado nos seus fins.
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*Advogado do escritòrio Mancusi Advogados