As relações de trabalho do artigo 114 (EC 45/04)
Vem causando perplexidade doutrinária - que não cessará tão cedo - a investigação do conteúdo da expressão "relações de trabalho" do inciso I novo artigo 114 da Constituição Federal . À semelhança de quem procura obstáculos no escuro - natural, já que o tema é infante - certamente não deve haver em doutrina quem tenha conseguido imaginar até onde foram afastadas as cercas da competência material da Justiça do Trabalho.
terça-feira, 10 de janeiro de 2006
Atualizado em 9 de janeiro de 2006 09:29
As relações de trabalho do Artigo 114
Mário Gonçalves Júnior*
Vem causando perplexidade doutrinária - que não cessará tão cedo - a investigação do conteúdo da expressão "relações de trabalho" do inciso I novo artigo 114 da Constituição Federal . À semelhança de quem procura obstáculos no escuro - natural, já que o tema é infante - certamente não deve haver em doutrina quem tenha conseguido imaginar até onde foram afastadas as cercas da competência material da Justiça do Trabalho.
Neste particular aspecto, estamos com Manoel Antonio Teixeira Filho: "Não há, neste momento, gênio humano, por mais experiente, arguto e presciente que possa ser, capaz de indicar, um por um, todos os conflitos de interesses que se acomodarão, de modo irretocável, no conceito de relação de trabalho, para os efeitos do inciso I, do art. 114, da Constituição, e quais os que dela ficarão à margem dessa norma - sem descurar-se, por certo, do dever de mencionar as razões jurídicas de seu convencimento" (Breves Comentários à Reforma do Poder Judiciário, LTr, São Paulo, 2005, pág. 133 - destaque original).
De fato, a competência material da Justiça do Trabalho restringia-se a certas relações jurídicas bem definidas, tendo a relação de emprego (artigos 2o., 3o. e 442 da CLT) ao centro, e algumas excepcionais relações de trabalho (ou de emprego com nuanças especiais) gravitando como satélites: a do trabalhador avulso (designado pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra no porto, em serviço de carga e descarga de navios), o temporário (Lei 6019/74), o aprendiz (art. 428 da CLT), o doméstico (Lei 5859/72), o rural (Lei 5589/73) e o pequeno empreiteiro (art. 652, "a", da CLT).
Pelas opiniões que circulam, estão se formando duas correntes para desvendar o sentido constitucional de "relação de trabalho": uma, de tendência restritiva - bem representada pelo precitado jurista -, que foca os sujeitos das relações jurídicas de trabalho para estabelecer quais estão aquém e além da competência material da Justiça do Trabalho; outra, com tendência ampliativa - tendo também importantes nomes filiados, como o do juiz Antonio Álvares da Silva, do TRT de Minas Gerais -, que procura no núcleo obrigacional o mesmo divisor de águas. Engrossamos as fileiras desta segunda corrente desde a primeira hora.
Abusemos um pouco mais da paciência e da boa-fé alheia para publicar alguns argumentos que, passado o assalto da novidade, nos ocorreram.
Do ponto de vista literal - este foi o primeiro aspecto que nos alertou - trabalho é toda atividade produtiva, paga ou não (Mini HOUAISS - Dicionário da Língua Portuguesa, Ed. Objetiva, pág. 513). Não queremos, com isto, ignorar ingenuamente a relativa importância que a gramática assume na interpretação da norma jurídica, mas também não se pode ignorá-la de todo, devendo ser submetida aos demais métodos para se saber se o sentido primeiro das palavras são confirmados ou não numa análise mais detida.
Naquele primeiro estudo, aliás, ocorreu-nos que a alteração constitucional em questão tinha o mérito de inserir a Justiça do trabalho nos novos tempos de competitividade e diversificação do mundo globalizado e multifacetado, onde o emprego formal já vinha perdendo estatisticamente a posição majoritária (a propósito, O fenômeno da crise de autenticidade, "in" revista Trabalho & Doutrina, número 7, dezembro de 1995, Saraiva, pág. 66). Certamente há impactos políticos na ampliação da competência material da Justiça do Trabalho que devem ter sido sopesados pelo legislador constituinte, até porque toda repartição de competência entre os diversos órgãos do poder Judiciário não é senão, em primeiríssimo lugar, uma decisão fundamentalmente política. Tratam-se, tais regras, de administrar da melhor maneira possível o universo de lides, distribuindo-as racionalmente pela estrutura judiciária. As razões que decidem entre este ou aquele órgão são, em uma palavra, estratégicas.
Passando a sociedade pelas transformações por que passa, mormente no mercado de trabalho, estava mesmo defasada a regra original do artigo 114, de modo que a cada década sem alteração, vinham minguando paulatinamente as vantagens de se eleger o emprego como um nicho digno de uma Justiça especializada. Nos tempos do regime escravista, para ficarmos numa ilustração contundente, não haveria espaço político para um órgão jurisdicional especializado em lides decorrentes do trabalho assalariado como o conhecemos hoje. A história da humanidade mostra que nenhum modelo de produção é eterno. Assim como outrora não se cogitava do trabalho assalariado, hoje há outras formas de subsistência humana, que também um dia serão vencidas pelas que virão1. O Estado deve se aparelhar com fidelidade histórica.
A própria Justiça do Trabalho, por seus julgados, parecia silenciosamente ensaiar ultimamente uma (boa) rebeldia contra o estreitamento do objeto de sua especialização, conscientemente ou não, quando instada a decidir, em casos concretos, se determinadas relações de trabalho eram de emprego ou de outra espécie contratual. Corrente doutrinária e jurisprudencial formou-se à ilharga da tradicional receita dos artigos 2o. e 3o. da CLT. Durante muitos anos de interpretação da CLT, bastavam a pessoalidade, a subordinação jurídica (mais acentuada), a habitualidade, o salário e a não-assunção dos riscos da atividade empresarial para se configurar o empregado (e, por conseguinte, o empregador).
Eis que a realidade mostrou-se como sempre mais rica do que a fórmula legal, e muitas relações de trabalho situadas em zona gris fizeram repensar os requisitos clássicos da relação de emprego, para a eles serem agregados outros. Foi assim, para ficarmos num exemplo que não perde a atualidade, quanto ao chamado trabalho parassubordinado. Tornaram-se paradigmáticas as lições (e decisões) da Juíza Alice Monteiro de Barros, do TRT mineiro. Segundo seu magistério e magistratura, "com a "proletarização" dos (trabalhadores) intelectuais, o Direito do Trabalho passou a estender-lhes a sua esfera normativa, havendo dúvidas apenas se esse fenômeno ocorreu antes ou após a Primeira Guerra Mundial". (...) "A subordinação que existe no trabalho intelectual é rarefeita e guarda várias outras características, entre as quais alguns autores acresceram a participação integrativa da atividade do prestador no processo produtivo empresarial. Essa subordinação objetiva, entretanto, não é suficiente para o reconhecimento da relação de emprego, exatamente porque ela poderá ocorrer ainda no trabalho autônomo. Logo, será necessário também que essa participação integrativa do trabalhador no processo produtivo implique conseqüente submissão às diretivas do empregador acerca da prestação de serviços e ao poder disciplinar"2.
"Em tais hipóteses" - eis o mais relevante na opinião da singular Juíza -, "a doutrina italiana assevera que deverá o juiz recorrer a critérios complementares considerados idôneos para aferir os elementos essenciais da subordinação, entre eles: se a atividade laboral poderá ser objeto do contrato de trabalho, independentemente do resultado dela conseqüente; se a atividade prevalentemente pessoal é executada com instrumentos de trabalho e matéria-prima da empresa; se esta última assume substancialmente os riscos do negócio; se a retribuição é fixada em razão do tempo do trabalho subordinado, pois se é comensurada em função do resultado da atividade produtiva tende à subsistência de um trabalho autônomo, embora essa forma de retribuição seja compatível com o trabalho a domicílio subordinado; a presença de um horário fixo é também indicativa de trabalho subordinado, o mesmo ocorrendo se a prestação de serviço é de caráter continuativo" (Trabalhadores Intelectuais, "in" Síntese Trabalhista, Editora Síntese, Porto Alegre, número 183, setembro de 2004, pág. 139 - negrito não original).
Como se nota da experiência já acumulada antes da Emenda Constitucional 45, a jurisprudência e a doutrina trabalhistas já vinham considerando insuficientes os requisitos da CLT até mesmo para definir o emprego. A limitação de competência da Justiça do Trabalho, entretanto, muitas vezes impedia a entrega efetiva da tutela jurisdicional (a solução da lide, para sermos mais diretos): concluindo que a relação jurídica não era de emprego, o Juiz do Trabalho não poderia ir além e dar a solução de direito material adequada à espécie contratual subjacente. Desperdiçava-se o tempo, o dinheiro e o foro, em cognições complexas para se alcançar uma simples sentença declaratório-negativa, decretando-se unicamente que a relação poderia ser qualquer outra coisa, menos emprego. Isto, na maioria dos casos, não sepultava o conflito de interesses, uma vez que as partes eram incentivadas a buscar, então, as conseqüências jurídicas de outras espécies de contrato (de trabalho, mas não de emprego), em outro órgão do Poder Judiciário, noutra ação, com mais debates, mais provas, mais recursos etc. Afinal, sejamos realistas, quando os contratantes buscam o Judiciário, é sinal de que a relação jurídica, qualquer que seja, não vai bem ou não terminou bem, de modo que sentença meramente excludente da relação de emprego não costuma calar a insatisfação de quem se submeteu ao desgaste do processo judicial.
O mais sensato é que, num mesmo processo e juízo, os litigantes possam resolver o conflito de interesses por uma espécie contratual ou por outra: não sendo pelas regras da CLT, que o seja pelas regras da prestação de serviços do Código Civil, por exemplo. A peregrinação judicial prolongava-se irracionalmente, até que, felizmente, se percebeu que, no mesmo processo judicial em que se concluísse pela inexistência de relação de emprego, outra solução não-celetista para o conflito poderia ser desde logo implementada, adequada à espécie de relação não-empregatícia.
A limitação de competência material da Justiça do Trabalho às relações de emprego impedia o manejo de interessante instrumento de política judiciária contida no artigo 289 do CPC3, porque o juiz do trabalho era competente apenas para decidir sobre questões derivadas das relações de emprego, mas não tinha competência para decidir, por exemplo, se a relação posta em Juízo, sendo autônoma ou quase-subordinada, foi integralmente cumprida (inciso II do parágrafo 1o. do artigo 292 do CPC4).
Diante da complexidade de se conceituar as "relações de trabalho" do novo artigo 144 constitucional, a melhor postura entre as possíveis deve levar em conta principalmente o anseio social de efetividade do processo, que é o princípio primordial de todas as diversas alterações da legislação processual infraconstitucional que antecederam a reforma constitucional do Poder Judiciário em sua estrutura e competência.
Por economia processual, parece-nos fora de dúvida ser correto priorizar o objeto da relação jurídica, e não os seus sujeitos. Manoel Antonio Teixeira Filho, como dizíamos, não pensa assim. Para ele, as relações de trabalho referidas no novo artigo 114 seriam apenas aquelas, não-empregatícias, que tenham como trabalhador uma pessoa física. Em sendo legitimamente prestados os serviços por uma pessoa jurídica, a solução jurisdicional escaparia da competência da Justiça Obreira: "O que determina, enfim, competência da Justiça do Trabalho é a prestação de serviços, em caráter intuitu personae e de modo oneroso, seja de modo permanente ou ocasional, subordinado ou não, a outra pessoa, física ou jurídica. Por outras palavras, essa competência se define em razão da relação de trabalho, em sentido amplo.
"Falamos que a prestação de serviços deveria, dentre outras coisas, ser intuitu personae e onerosa. justifiquemos esta nossa opinião. Com a expressão intuitu personae pretendemos dizer que a prestação deve ser pessoal, ou seja, realizada pela própria pessoa que irá, mais tarde, exercer ação na Justiça do Trabalho. Desta forma, se a prestação de serviços for executada por meio de auxiliares ou de empregados dessa pessoa, a Justiça do Trabalho não terá competência para apreciar o litígio, por faltar, ao autor, o requisito da pessoalidade. Onerosa, porque a prestação, em princípio, há de ser remunerada, e não, graciosa ou gratuita" (ob. cit., págs. 132/133 - destaques originais).
Em apertada e imperfeita síntese, o que sugere o precitado autor é que se tome um dos requisitos do artigo 3o. da CLT - a pessoalidade do prestador de serviços - para definir quais relações de trabalho passaram a ser da competência da Justiça do Trabalho. Dessa maneira, ainda que não se trate de uma relação de emprego, qualquer relação de trabalho que não seja intuitu personae em relação ao prestador de serviços continuaria fora da competência da Justiça Trabalhista.
Não deixa de ser um norte, porém nada emerge do novo artigo 114 da Constituição que permita excluir as relações de trabalho entre pessoas jurídicas. Aliás, neste particular a realidade certamente se mostrará mais criativa do que a imaginação: nas pequenas empresas prestadoras de serviço, comumente a prestação de serviços é realizada pelo próprio sócio, e não por auxiliares, justamente porque a empresa é pequena e não suporta o custo de ter empregados. Nem por isto o contrato civil de prestação de serviços deixa de ser sincero e legítimo, não sendo aprioristicamente vedado em lei que o próprio sócio execute a prestação de serviços contratada. Numa empresa com faturamento pouco maior, o empresário poderá contratar, digamos, apenas um auxiliar, e este executar por vezes o serviço contratado. As duas relações de trabalho estão muito próximas. A diferença é que uma empresa não tem empregados, a outra, tem apenas um. Enfim, parece-nos dar sobrevida a um certo resquício do casuísmo trabalhista anterior à Emenda 45.
Note-se que para se chegar a tal desiderato (incluir os prestadores de serviços pessoas físicas na competência da Justiça do trabalho) talvez nem seria necessária uma reforma constitucional de tal magnitude, pois com algum esforço retórico se poderia convencer os tribunais a interpretar elasticamente o próprio inciso III do artigo 652 da CLT5, já que "empreitada" pode ser, dentre outras coisas, sinônimo de "trabalho" ou de "serviço" (portanto, contrato de empreitada seria também a prestação de serviços). Com isto faz-se a prova dos nove: a interpretação do artigo 114 da Constituição a partir dos sujeitos das relações de trabalho tende a esvaziar o dispositivo constitucional, o que, mormente em se tratando de norma constitucional, é impróprio.
Insistimos que o diferencial deve estar no objeto das relações jurídicas de trabalho, e não em seus sujeitos6. Todas as espécies contratuais que se avizinham do contrato de emprego, albergam-se no gênero "relação de trabalho", até mesmo a sociedade capital e indústria. Por que recusar o artigo 114 da Constituição, para ficarmos noutros exemplos, aos conflitos entre cooperativas (pessoas jurídicas) e respectivas tomadoras de serviços, ou até algumas relações catalogadas no Direito Comercial como a franquia? Há quem entenda até que o próprio Direito do Trabalho deve ser repensado, ampliando seu fenômeno de estudo para todas as relações de trabalho, e nisto deve haver também boa dose de razão7.
Tome-se qualquer decisão da Justiça do Trabalho anterior à EC 45/04, de conteúdo declaratório-negativo (de relação de emprego). Em todos esses casos, se a Justiça do Trabalho fosse, à época, competente materialmente para, recusada a solução celetista, aplicar outras soluções de direito comum, os contratantes-litigantes teriam alcançado, no mesmo processo e na mesma decisão judicial, um resultado útil, o que do ponto de vista da coletividade é menos menos frustrante do que qualquer sentença meramente declaratória.
A jurisdição unificada traz também a vantagem de submeter à reflexão jurisprudencial todo o universo do trabalho, em todas as suas formas e facetas, contribuindo para a modernização do direito material do trabalho: "No meio dessa avalanche, o tratamento unitário do trabalho numa jurisdição única vai permitir um começo de reflexão sobre o problema e a experiência dos fatos, tratada pela força viva dos tribunais, será na certa um fator a mais que trará luz e maturidade para a nova relação de trabalho" . Tomando-se os países da União européia como direito comparado, constata-se que o direito material do trabalho persiste no modelo binário (trabalho subordinado X trabalho autônomo), alguns com apoio nas próprias legislações (Áustria, Bélgica, Finlândia, Itália, Noruega, Países Baixos, Portugal, Espanha e Suécia), mas em outros os institutos vêm sendo lapidados pela jurisprudência (Dinamarca, França, Alemanha, Reino Unido, Grécia, Irlanda e Luxemburgo).
Limitar a competência material da Justiça do Trabalho, interpretando restritivamente (demais!) o novo artigo 114 da Constituição significa, pois, perpetuar as meias-soluções jurisdicionais tão comuns anteriormente à Emenda Constitucional 45, e poupar interessante atualização que a jurisdição unificada pode impor ao direito material do trabalho. Não terá sido esse o escopo de revirar o Poder Judiciário9.
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1 O enfoque histórico foi bem resumido pelo Juiz Antonio Álvares da Silva: "Observando-se a relação de trabalho através dos tempos, no amplo caleidoscópio dos momentos, notam-se os traços marcantes, que sobre ela a história foi sedimentando.
Fora o curto momento das sociedades primitivas, em que o homem trabalhou para si mesmo, o trabalho assumiu a forma relacional, isto é, como trabalho prestado a outrem. E assim se desenvolveu através dos tempos.
Na antigüidade romana, superou o trabalho escravo e assumiu a forma contratual da locatio conductio - operis faciendi ou operarum.
Na Idade Média, preponderaram formas de trabalho comunitário sobre o contratual, embora sem perda dos vínculos pessoais.
No campo, a relação do servo com a gleba tinha uma natureza de direito real e pessoal, já que não era o proprietário, mas mantinha a posse por anos a fio, praticamente por toda a vida. na baixa Idade Média, era quase um escravo. Depois passou a gozar de direitos e deveres.
Na média Idade Média, depois do desenvolvimento urbano, nasceu um outro tipo de trabalho - o corporativo, de natureza predominantemente estatutária, por meio de cujos preceitos os aprendizes, oficiais e mestres se relacionam. Os direitos dos aprendizes e companheiros - férias, repousos, descanso semanal - eram de origem costumeira, mas existiam.
Na Revolução Francesa, sedimentou-se o trabalho contratual, embora com sucessivas compensações legais à vontade do trabalhador, como parte mais fraca, até transformá-lo num contrato de adesão. Ao empregado, bastava aderir ao contrato, para que se desencadeassem os efeitos legais da proteção trabalhista.
Nos tempos modernos, conviveram o trabalho contratual com o trabalho comunitário, pela co-gestão e outros meios de integração.
Nos dias atuais, na época pós-moderna, observamos a desregulamentação e a flexibilização de todas as formas de trabalho, com opção pelo trabalho informal, gerando insegurança e instabilidade em relação aos sistemas anteriores" (Pequeno Tratado da Nova Competência Trabalhista, LTr,São Paulo, 2005, págs.83/84).
2 A questão do trabalho parassubordinado está na ordem do dia mundialmente, como revela o estudo realizado pelo Professor Adalberto Perulli, apresentado à Comissão do Emprego e dos Assuntos Sociais do Parlamento Europeu: "Ao longo dos últimos anos, assistimos ao aparecimento de um grupo de trabalhadores que se enquadram na zona cinzenta situada entre as noções tradicionais de "empregados", por um lado, e "trabalhadores independentes", por outro. Foram criadas diversas designações para descrever e categorizar este grupo, sendo as mais frequentemente utilizadas as seguintes: "trabalhadores financeiramente dependentes"
3 "É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior".
4 "São requisitos de admissibilidade da cumulação: (...) II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo".
5 E a redação original do art. 114 da CF já permitia à legislação infraconstitucional acrescer à competência da Justiça do trabalho "outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho".
6 Não se confunda o critério ora sugerido com a divisão dos institutos jurídicos em ramos, pois concordamos com a advertência de Cláudio Armando Couce de Menezes a propósito das especulações que têm sido feitas, por exemplo, sobre a aplicação acidental de regras de direito de consumo não afastar a competência material da Justiça do Trabalho: "Aspecto relevante quanto ao alcance da expressão relação de trabalho, reside na controvérsia que começa a surgir acerca daqueles que prestam serviços no âmbito de um vínculo de consumo.
"Para nós essa discussão está fora de foco. A questão não é saber se a relação de trabalho compreende as relações de consumo como prestação de serviços (arts. 2o. e 3o. da Lei 8078/90), mas se a relação de trabalho se apresenta marcada pela dependência econômica.
"Estas são as características, como demonstrado acima, que assinalam toda a revisão no âmbito do Direito do trabalho e a ampliação da competência material para alcançar relações de trabalho que não a de emprego. Este movimento em curso no direito estrangeiro é o caldo de cultura, o pano de fundo, a base mesma da opção feita na Emenda 45/04" (Os novos contornos das relações de trabalho e de emprego. Direito do Trabalho e a Nova Competência Trabalhista estabelecida pela Emenda 45/04 - https://www.otrabalho.com.br/Jsp/Site/BoletimDiarioDoutrina.jsp?docDoutrinaId=1241547988). Temos dúvidas, todavia, quanto à viabilidade prática de adotar a dependência econômica como critério para limitar as relações de trabalho doravante submetidas ao Judiciário Trabalhista.
7 Nesse sentido a opinião do Juiz Antônio Álvares da Silva: "Por esses dados, vê-se que a subordinação e a relação individual de trabalho, que caracterizaram por longos anos o Direito do Trabalho no Brasil, já estão superadas. O mundo do trabalho é muito maior. A relação de trabalho, e não a relação de emprego, é que o retrata com fidelidade no mundo jurídico.
"Se os modos de prestação de trabalho evoluem, com eles há de evoluir também o Direito do Trabalho, que lhes dá formato jurídico" (ob. cit. pág. 81).
9 Há quem sustente, todavia, que a relação de trabalho do novo artigo 114 é sinônimo de relação de emprego, e que, assim, a competência material da Justiça do Trabalho não teria sido ampliada neste tema. Nesse sentido - "data maxima venia" para discordarmos -, Sérgio Bermudes: "A Emenda Constitucional usa a expressão relação de trabalho para indicar relação de emprego. Embora se saiba que aquela, como relação contratual de atividade, remunerada ou gratuita, constitua gênero de que esta última é espécie, não raramente se emprega a primeira para designar a segunda, como acontece, por exemplo, no art. 447 da Consolidação das Leis do Trabalho, onde se fala em relação de trabalho, ou nos arts. 442, 443 e 448, nos quais se alude a contrato de trabalho. A Emenda de que agora se cuida manteve-se fiel à terminologia usada na primitiva redação do art. 114 da Constituição, onde também se falava em relação de trabalho. Não se interprete, pois, o inciso I do art. 114, na sua proposição 'ações oriundas da relação de trabalho' como norma que entrega à Justiça do Trabalho o julgamento de todas as pretensões decorrentes de um contrato de atividade, sem a característica fundamentação da relação de emprego, que é a prestação de serviços continuados, num regime de subordinação. Esta especiosa interpretação levaria para os juízes e tribunais trabalhistas os litígios decorrentes da prestação de serviços dos profissionais liberais, dos empreiteiros, dos autônomos em geral. Incompatível com a própria natureza da Justiça do Trabalho. Ramo especializado do Poder Judiciário, a sua competência é matéria de interpretação restritiva e haverá de ser delimitada pelos fins a que se destina tal segmento da função jurisdicional" (A reforma do judiciário pela emenda constitucional n. 45, Forense, Rio, 2005, pág. 81).
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