Créditos de ICMS na Exportação de mercadorias - Protocolo ICMS 30/05

Tércio Chiavassa*

Diego Caldas R. de Simone*

Em texto publicado como anexo ao Boletim Informativo nº 1.865 deste escritório, ressaltamos que a Constituição explicitamente reconhece o direito à manutenção e aproveitamento dos créditos de ICMS acumulados em decorrência da exportação de mercadorias (artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea "a" da CF/88) e a LC nº 87/96 garante a possibilidade de transferência desses créditos sem qualquer restrição por parte da legislação estadual ou das autoridades fiscais (artigo 25, § 1º, II, LC nº 87/96). Assim, excetuada a hipótese de Emenda Constitucional, concluímos que qualquer restrição acabaria por restringir -- ilegal e inconstitucionalmente -- o direito ao aproveitamento desses créditos.

Naquela mesma oportunidade, alertamos que embora a Constituição expressamente reconheça o direito à manutenção e ao aproveitamento desses créditos de ICMS acumulados, como forma de desonerar a carga tributária nas exportações, diversos Estados - ao arrepio das disposições constitucionais e da legislação de regência - impunham restrições ao aproveitamento desses créditos, notadamente no que se refere à possibilidade de sua transferência a outros contribuintes, o que comprometeria a eficácia do dispositivo constitucional ratificado pelo legislador complementar.

Recentemente, agravando ainda mais a injusta situação a que estão submetidas as empresas exportadoras que detêm créditos acumulados de ICMS, foi publicado, no último dia 26.10.2005, o Protocolo ICMS nº 30/05 que, em sua cláusula primeira, reflete o acordo firmado entre os Estados e o Distrito Federal em não autorizar novas transferências de créditos de ICMS acumulados em decorrência da desoneração das exportações. Ademais, o Conselho Nacional de Política Fazendária ("CONFAZ") acenou para a adoção de novas restrições ao aproveitamento destes créditos para o ano de 2006.

As medidas adotadas pelos Estados, ao imporem novas restrições ao aproveitamento e transferência destes créditos, foram justificadas pelo CONFAZ em razão da falta do repasse do Governo Federal dos valores relativos ao ressarcimento das perdas decorrentes da desoneração do ICMS nas exportações, nos termos do artigo 91 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ("ADCT") e do artigo 31 da LC nº 87/96. Conforme destacado pelos Estados no Protocolo ICMS nº 30/05, a presente situação provocaria forte desequilíbrio nas receitas estaduais e os Estados e o Distrito Federal não teriam como continuar suportando unilateralmente o ônus decorrente da desoneração das exportações.

No entanto, mediante a utilização de argumentos como os que utilizados pelo CONFAZ para a edição no Protocolo ICMS nº 30/05, os governadores, desvirtuando as previsões constitucionais e legais e olvidando-se de que a ausência do repasse daqueles valores pelo Governo Federal não guarda qualquer relação direta com o direito do contribuinte à manutenção e ao aproveitamento desses créditos de ICMS, tentam legitimar a ilegal e inconstitucional restrição que pretendem implementar. A pretexto de justificar uma represália ao Governo Federal, esquecem os governadores que a Constituição expressamente reconhece o direito à manutenção e ao aproveitamento desses créditos de ICMS acumulados.

Ainda assim, é importante ressaltar que a edição do Protocolo ICMS nº 30/05 em nada altera as conclusões delineadas em nosso Boletim Informativo nº 1.865, na medida em que o referido dispositivo legal apenas somou-se às tantas outras ilegais e inconstitucionais restrições praticadas pelos Estados nesta matéria.

Desta forma, reiteramos que não é permitido às Autoridades Fiscais Estaduais restringirem o aproveitamento dos créditos de ICMS acumulados em decorrência da exportação de mercadorias, bem como a sua transferência, seja para estabelecimentos do mesmo titular ou estabelecimentos interdependentes, seja para o pagamento de fornecedores ou mesmo para terceiros. Qualquer restrição nesse sentido acaba por restringir -- ilegal e inconstitucionalmente -- o direito de aproveitamento e transferência desses créditos.

Persistindo tais restrições, ainda que fundadas no Protocolo ICMS nº 30/05, é cabível medida judicial, com muito bons argumentos para sustentar a ilegalidade e inconstitucionalidade das legislações estaduais e do referido Protocolo.
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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este memorando foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.