O processo sancionatório do Procon/SP frente o princípio da proporcionalidade

Apesar de tardio, o CDC brasileiro é considerado por muitos como uma das melhores leis de proteção ao consumidor do planeta, tendo inspirado reformas de leis no Paraguai, Uruguai e em países do antigo continente¹.

Tamanha é a importância da lei consumerista que a CF impôs ao Estado o dever de promover a defesa do consumidor, o que se verifica em seus artigos 5º, XXXII² e 170³. Mais que isso, o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias fixou prazo para que o Congresso Nacional iniciasse a elaboração do Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor."

O CDC ainda inaugurou no Brasil um modelo legal até então inexistente. A lei 8.078/90 é uma lei principiológica. Segundo Rizzatto Nunes, "como lei principiológica entende-se aquela que ingressa no sistema jurídico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional."⁴

Assim, além de todo arcabouço de normas de proteção ao consumidor, o CDC foi equipado com uma série de princípios que resguardam à aplicação da norma aos casos em concreto, dentre eles, destaque-se o princípio da dignidade da pessoa humana e o da igualdade, além de vários outros.

O CDC ainda trouxe à existência o SNDC - Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, conforme previsão do artigo 105⁵, o qual é composto por órgãos federais, estaduais, do DF e municipais, além de entidades privadas de defesa do consumidor.

Em razão dos avanços legislativos e implementação de políticas públicas em defesa do consumidor, em 23 de novembro de 1995, no Estado de São Paulo, foi editada lei estadual 9.192 que autorizou ao Poder Executivo a criação da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - Procon.

O artigo 3º da referida lei cuidou de listar os deveres da fundação:

"Artigo 3º - Para a consecução de seus objetivos, deverá a Fundação:

I - planejar, coordenar e executar à política estadual de proteção e defesa do consumidor, atendidas as diretrizes da Política Nacional das Relações de Consumo;
II - receber, analisar, encaminhar e acompanhar o andamento das reclamações, consultas, denúncias e sugestões de consumidores ou de entidades que os representem;
III - prestar aos consumidores orientação sobre seus direitos;
IV - divulgar os direitos do consumidor pelos diferentes meios de comunicação e por publicações próprias, e manter o cadastro de reclamações atualizado e aberto à consulta da população;
V - promover as medidas judiciais cabíveis, na defesa e proteção dos interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos dos consumidores;
VI - representar aos poderes competentes e, em especial, ao Ministério Público, sempre que as infrações a interesses individuais ou coletivos dos consumidores assim o justificarem;
VII - solicitar, quando necessário à proteção do consumidor, o concurso de órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta;
VIII - incentivar a criação e o desenvolvimento de entidades civis de defesa do consumidor;
IX - incentivar a criação e o desenvolvimento de entidades municipais de defesa do consumidor;
X - desenvolver programas educativos, estudos e pesquisas na área de defesa do consumidor;
XI - fiscalizar a execução das leis de defesa do consumidor e aplicar as respectivas sanções; e (grifo nosso)
XII - analisar produtos e inspecionar a execução de serviços, diretamente, ou por meio de terceiros contratados, divulgando os resultados."

Como se verifica no inciso XI do artigo acima colacionado, compete ao Procon/SP fiscalizar a execução das leis de defesa do consumidor e aplicar as respectivas sanções. E esse é o ponto que nos interessa abordar no presente artigo, a saber, o poder de fiscalização do Procon/SP, bem como, a aplicação de sanções, notadamente, as multas.

Porém, antes de analisar tais pontos, é importante esclarecer que não se olvida da importância do Procon/SP nas políticas de defesa do consumidor, por sempre ter prestado trabalho da maior relevância social.

Não obstante, notadamente no Estado de São Paulo, tem-se observado um excessivo rigor, ou até mesmo, certa desproporcionalidade na aplicação de multas sancionatórias a fornecedores autuados em processos administrativos por supostas violações às normas consumeristas.

Recentemente, obtive acesso a auto de infração que resultou na aplicação de uma multa na expressiva quantia de R$ 6 milhões por uma suposta violação ao artigo 39, V do CDC⁶. Tal multa até poderia ser considerada normal, não fosse o fato de estar apoiada em reclamação única!

Pois muito bem. Um único consumidor elaborou reclamação perante o Procon/SP referente a um fato que entendia lesivo aos seus direitos. Com base nessa única reclamação, o servidor público autuou o fornecedor por infração ao CDC cominando multa milionária. E pior. O referido auto foi julgado subsistente mantendo-se à sanção imposta. E aqui é necessário um parêntese.

Os Procons tem sua atuação voltada (ou ao menos deveriam ter) para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. A autuação apoiada em reclamação singular é, data máxima vênia, absurda. Oportuno destacar o entendimento adotado pelo Procon/MG ao decidir o processo administrativo 0145.13.002063-2:

"O Procon Estadual é um órgão com atribuição para atuar em questões consumeristas de natureza difusa e coletiva, não tendo no caso em tela, como exercer seu poder de polícia, pois envolve relação de particular.
(...)
Assim, sou forçado a concluir pela ausência de atribuição do PROCON Estadual para, in casu, aplicar sanção ao fato noticiado, pelo que determino o ARQUIVAMENTO do presente processo administrativo, devendo ser comunicadas as partes."

A mesma postura deveria ter sido adotada pelo Procon/SP, posto que, não há qualquer razoabilidade na aplicação de sanção por suposta violação à norma consumerista embasada em reclamação singular, uma vez que a fundação deveria atuar em questões de natureza difusa e coletiva, o que não restou configurado. Mas voltemos à multa.

Importante observar que o valor envolvido na questão reclamada pelo consumidor era de R$ 15,00! Não bastasse, o auto de infração não observou qualquer vantagem auferida pelo fornecedor em razão da suposta transgressão à norma consumerista e, ainda assim, aplicou multa de R$ 6 milhões.

É evidente a necessidade de se levar em conta o porte econômico do autuado, porém, igualmente deve ser considerado o prejuízo ou dano reclamado pelo consumidor, bem como, a vantagem auferida (ou não) pelo fornecedor. Sem a análise de tais elementos, a multa se torna desproporcional.

O Procon/SP, através da portaria normativa 26, estabeleceu parâmetros objetivos para fixação da multa. O art. 32 da referida portaria dispõe:

"Art. 32. A condição econômica do infrator será aferida pela média de sua receita bruta, apurada preferencialmente com base nos 3 (três) meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, podendo a mesma ser estimada pelo órgão." (grifo nosso)

Ocorre que tal critério é imprestável para que se alcance valor justo para a sanção imposta. Entenda-se por valor justo, valor proporcional. No caso citado anteriormente como exemplo, no qual o fornecedor foi penalizado ao pagamento de multa de R$ 6 milhões, por reclamação única de consumidor, é mais que óbvio que o critério utilizado é falho, pois não guarda qualquer proporcionalidade com o fato reclamado.

Em casos como esse, a sanção está desprovida de qualquer caráter pedagógico, pois revela, tão somente, o indevido excesso na gradação da multa, o que acaba por superar aquilo que se entende necessário para o atendimento do interesse público.

Cabe lembrar lição do saudoso Hely Lopes Meirelles:

"a discricionariedade de que dispõe a autoridade para graduar uma sanção não a libera do dever de observar o princípio da proporcionalidade."⁷

À obviedade, a gradação de multa apoiada em critério objetivo, qual seja, o valor médio da receita bruta do fornecedor referente aos três últimos meses antes da data da autuação, nos exatos termos do art. 32 da portaria normativa 26 do Procon/SP, não atende ao princípio da proporcionalidade absolutamente.

Ora, não é razoável que se aplique penalidade de igual peso para condutas nascidas de questões com valores econômicos diversos, ou seja, jamais se poderia admitir que um acidente de consumo que tenha gerado prejuízo de R$ 15,00 possa ser penalizado de modo equânime com outro que tenha resultado perda de R$ 100 mil.

O aclamado doutrinador português José Joaquim Gomes Canotilho explica o conceito de proporcionalidade:

"O campo de aplicação mais importante do princípio da proporcionalidade é o da restrição dos direitos, liberdades e garantias por actos dos poderes públicos. No entanto, o domínio lógico de aplicação do princípio da proporcionalidade estende-se aos conflitos de bens jurídicos de qualquer espécie. Assim, por exemplo, pode fazer-se apelo ao principio no campo da relação entre a pena e culpa no direito criminal. Também é admissível o recurso ao princípio no âmbito dos direitos a prestações. É, por exemplo, o que se passa quando se trata de saber se uma subvenção é apropriada e se os fins visados através de sua atribuição não poderiam ser alcançados através de subvenções mais reduzidas. O princípio da proibição do excesso aplica-se a todas as espécies de actos dos poderes públicos. Vincula o legislador, a administração e a jurisdição."⁸ (grifamos)

É proporcional aquilo que não é excessivo, nem escasso. Ocorre que o critério objetivo utilizado pelo Procon/SP para imposição de multa, embasado somente na média de faturamento da empresa, não faz justiça ao princípio da proporcionalidade, ao contrário, o ofende.

O referido princípio busca "aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos diretos fundamentais."⁹

As multas devem ter natureza pedagógica, para que sirvam de desestímulo à violação das normas de cunho consumerista. Ocorre que sanções como esta em análise, só prestam para diminuir (ainda mais) a confiança na administração pública, pois quer parecer que não é o interesse público que está sendo protegido, mas sim, o interesse do próprio ente público.

Isso porque, a receita auferida com as multas é destinada integralmente ao Procon/SP. Isso quer dizer que a fundação, autua, impõe o valor da multa, julga o processo administrativo e ainda é destinatária da receita provenientes da sanção imposta. Esse cenário, lamentavelmente, coloca em xeque a imparcialidade do ente público, bem como, corre-se o risco de se levantar suspeitas acerca da real motivação da fundação na aplicação das penas.

Em matéria publicada na Revista Idec¹⁰, apurou-se que de 2008 a agosto de 2013, o Procon/SP aplicou multas que totalizam o importe de R$ 498.527.444,07. Quase meio bilhão de reais, número expressivo.

Com isso, salvo melhor juízo, a fim de atender ao princípio da proporcionalidade, o Procon paulista deveria rever o critério para aferição da multa, pois o adotado atenta contra o princípio da proporcionalidade. De tal sorte que deveria considerar fatores indispensáveis para que a sanção imposta em casos de comprovada violação às normas consumeristas, seja razoável e adequada à sua finalidade.

Dentre esses fatores, deveriam ser considerados o prejuízo suportado (ou não) pelo consumidor, o benefício econômico auferido (ou não) pelo fornecedor, e o valor econômico envolvido dentre outros pontos a serem estudados.

A adoção de novos parâmetros seria de fundamental importância para trazer maior clareza ao procedimento, bem como, para mostrar ao fornecedor que não há excessos, o que, com certeza, diminuiria consideravelmente a quantidade de ações anulatórias questionando a sanção imposta.

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1 Nunes, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 6ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2011. P. 41.
2 XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
3 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
V - defesa do consumidor;
4 Op. Cit. p. 110.
5 Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.
6 Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
7 "Direito administrativo brasileiro", 15ª ed., São Paulo, RT, p. 587.
8 "Direito constitucional e teoria da constituição", 3ª ed., Coimbra, Livraria Almedina, p. 266.
9 Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 2001. P. 86.
10 "O caminho das multas". Outubro de 2013. P. 17.
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* André da Silva Sacramento é advogado do escritório CMMM - Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados.