Breve comentário sobre as novas regras do ISS de São Paulo

André Barbosa Angulo*

Em 30 de agosto p.p., na tentativa de frustrar a migração de empresas prestadoras de serviços para outros municípios, em busca de uma carga fiscal reduzida, a prefeitura de São Paulo publicou a Lei Municipal nº 14.042/05, criando a obrigatoriedade dos prestadores de serviços de outros municípios, que prestem ou venham a prestar serviço na cidade de São Paulo, a se cadastrarem junto à Secretaria Municipal de Finanças, sob pena de ser realizada a retenção, na fonte, do Imposto sobre Serviços - ISS pelo tomador dos serviços, que passa a ser supletivamente responsável, em caso de descumprimento da obrigação.

Sem adentrarmos nas questões práticas imposta pela legislação para cadastramento (tal como obrigatoriedade de se anexar fotos internas e externas do estabeleciemento ao cadastro!!), o fato é que a fúria arrecadatória do município de São Paulo foi além dos limites constitucionais, legais e morais em que se pauta (ou pelo menos deveria se pautar) o poder de tributar.

Com efeito, a LC nº 116/03, ao estabelecer as normas gerais de tributação do ISS, dispôs que, salvo as expressas exceções, o tributo é devido ao município onde se localiza o estabelecimento prestador de serviço ou, na sua falta, o domicílio fiscal do prestador. Referida LC, permitiu aos municípios, ainda, e apenas mediante legislação expressa, a transferência da responsabilidade pelo crédito tributário devido a terceiro vinculado ao fato gerador. Assim, restou delineada a competência dos municípios para tributar, além dos serviços contidos nas exceções do artigo 3º da LC nº 116/03, apenas aqueles serviços oriundos de estabelecimentos prestadores situados em seu território, cabendo, dentro desta competência, a atribuição ou não da responsabilidade pelo recolhimento do tributo a terceiros.

Porém, em uma interpretação pouco ortodoxa do artigo 6º da LC nº 116/03 e desrespeitando os limites de sua competência tributária, o município de São Paulo, simplesmente criou disposição aberrante no sentido de que, ou o prestador de serviço autorizado a emitir nota fiscal por outro município se submete às suas exigências, ou o tributo será, ilegalmente, retido na fonte pelo tomador.

Ora, é no mínimo abusiva e absurda a pretensão do fisco paulistano, na medida em que além de buscar ampliar, sem qualquer respaldo legal, a sua competência tributária, já que pretende arrecadar o ISS devido pelo prestador de serviço situado em outro município, impõe a este a dura pena da bi-tributação (além da retenção sofrida, haverá a necessidade do pagamento do ISS devido ao município onde se situa o estabelecimento prestador, este sim, autorizado constitucionalmente à cobrança).

Obviamente que isso implicará em um proporcional aumento de custo para os tomadores de serviços situados em São Paulo. A conta é simples, o aumento de 5% da carga tributária, decorrente da bi-tributação, certamente será repassado aos tomadores.

Do ponto de vista estritamente jurídico, duas são as alternativas aparentes para tal exação: (i) sujeitar-se à tirania do fisco paulistano e realizar o cadastramento ou (ii) discutir judicialmente a legislação, o que, apesar de ser extremamente viável sob a ótica legal, nos parece que coloca indubitavelmente os litigantes na mira do fisco.

Paralelamente, contudo, há uma pitoresca solução que frustraria a intenção do município de São Paulo e incentivaria ainda mais a concessão de benefícios pelos municípios vizinhos. Basta que as empresas tomadoras de serviços ao invés de trazer seus prestadores para São Paulo, migrem também pra os tais municípios, abrindo uma filial para tomar os serviços.

Com isso, além de não terem de declarar nada a ninguém, os municípios vizinhos arrecadarão a taxa de licença e funcionamento, aumentando sua renda (e consequentemente, possibilitando a ampliação de benefícios), e tomadores e prestadores resolverão o seu conflito criado pela prefeitura de São Paulo de forma expedita e simples, mostrando ao prefeito de São Paulo que a Lei da Concorrência, assim como a Lei da Gravidade, é irrevogável!!!
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* Advogado do escritório Rocha e Barcellos Advogados

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