Da possibilidade de adoção de jornadas de trabalho diferenciadas para os portadores de deficiência

A legislação, mesmo que a passos largos, muitas vezes não alcança o avanço cultural ou moral de uma sociedade. Em outros casos, a recíproca é verdadeira e alguns princípios morais devem ser impostos à sociedade pela legislação.

É o que acontece, por exemplo, com os portadores de deficiência, dantes identificados como portadores de necessidades especiais, que desde a promulgação da CF de 1988 estão protegidos de qualquer discriminação no tocante a salários e critérios de admissão, com fundamento no direito fundamental de isonomia e igualdade de tratamento; todavia, ficaram por décadas à margem do mercado de trabalho, sempre muito preconceituoso e ganancioso, em espelho da sociedade.

E, como a evolução é lenta, apenas em 1991, surge na lei 8.213/91 a obrigatoriedade das empresas disporem em seus quadros de pessoal um número mínimo de vagas destinadas aos portadores de deficiência, sendo que em 1999, o decreto 3.298, regulamenta a lei 7.853/89, criando uma política nacional para a integração da pessoa portadora de deficiência, consolidando as normas de proteção.

A legislação brasileira, a começar pela CF, veio construindo um regramento de proteção e de integração social das pessoas que possuem algum tipo de deficiência física ou mental, de modo a incentivar a contratação dessas pessoas com necessidades especiais em empresas públicas e privadas, estabelecendo as quotas mínimas de contratação.

Com a edição da portaria 1.199/03, as fiscalizações e autuações, bem como a própria atuação do Ministério Público do Trabalho, acentuaram-se exigindo que as empresas se adequassem à legislação, sem, contudo, contribuir o Estado nesse processo de integração, muito embora tenha papel primordial pela legislação que cria a política de integração. E, o que vivenciamos hoje é uma exigência agressiva dos órgãos fiscalizadores, exigindo das empresas a adequação dos seus quadros de pessoal, sob pena de incidência de multas que, na maioria das vezes, inviabiliza a continuidade do negócio.

Veja-se que o referido decreto dispõe que a política de integração depende de ação conjunta do Estado e da sociedade civil, de modo a assegurar a plena integração da pessoa portadora de deficiência no contexto sócio-econômico e cultural, atribuindo ao Estado a obrigação de fornecer tratamento à saúde, fornecer acesso à educação e habilitação ou reabilitação profissional, o que, entretanto, no campo dos fatos não acontece.

E, a realidade hoje enfrentada pelas empresas que buscam adequar-se à legislação indica a total falta de apoio do Estado, que se limita a exigir o inexigível, diante da notória ausência de profissionais deficientes habilitados no mercado de trabalho.

Diante de todas essas reais dificuldades enfrentadas, tanto pelos profissionais deficientes - que não recebem apoio do Estado no processo de habilitação ou reabilitação - quanto pelas empresas - que não recebem do Estado orientações nos processos de contratação -, muitas dúvidas surgem no momento em que as empresas necessitam contratar determinado número de pessoas com deficiência em curto espaço de tempo, a fim de cumprir a quota e evitar autuação e multas.

E, uma das dúvidas que se verificou em concreto foi quanto à viabilidade de contratar pessoas com deficiência em jornadas inferiores à máxima permitida, de 8 horas diárias e 44 horas semanais, sem que tal contratação implicasse em condição discriminatória e desigual, a fim de aproveitar um profissional por cada turno, possibilitando, por exemplo, contratar dois profissionais cumprindo jornadas inferiores ao invés de apenas um profissional com jornada de 8 horas diárias, inserindo-se, assim, dois trabalhadores deficientes no mercado de trabalho ao invés de apenas um.

Pois bem. Analisando aos regramentos legais, entendemos que a legislação infraconstitucional que dispõe acerca das normas de proteção às pessoas com deficiência, e que asseguram a efetiva integração social dos portadores de deficiência, não vedam a contratação de pessoas com deficiência em jornada inferior a jornada máxima legal (8 horas diárias e 44 horas semanais).

Ao contrário, há expressa referência no artigo 35 e § 2º do decreto 3.298/99, que o processo de contratação poderá levar em consideração a adoção de procedimentos e apoios especiais, inclusive condições especiais de contratação, tais como, jornada variável, horário flexível, proporcionalidade de salário, ambiente adequado às suas especificidades, dentre outros.

Art. 35. São modalidades de inserção laboral da pessoa portadora de deficiência:
I - colocação competitiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que independe da adoção de procedimentos especiais para sua concretização, não sendo excluída a possibilidade de utilização de apoios especiais;
II - colocação seletiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que depende da adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização; e
III - promoção do trabalho por conta própria: processo de fomento da ação de uma ou mais pessoas, mediante trabalho autônomo, cooperativado ou em regime de economia familiar, com vista à emancipação econômica e pessoal.
§ 1o As entidades beneficentes de assistência social, na forma da lei, poderão intermediar a modalidade de inserção laboral de que tratam os incisos II e III, nos seguintes casos:
I - na contratação para prestação de serviços, por entidade pública ou privada, da pessoa portadora de deficiência física, mental ou sensorial: e
II - na comercialização de bens e serviços decorrentes de programas de habilitação profissional de adolescente e adulto portador de deficiência em oficina protegida de produção ou terapêutica.

§ 2o Consideram-se procedimentos especiais os meios utilizados para a contratação de pessoa que, devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, exija condições especiais, tais como jornada variável, horário flexível, proporcionalidade de salário, ambiente de trabalho adequado às suas especificidades, entre outros.

§ 3o Consideram-se apoios especiais a orientação, a supervisão e as ajudas técnicas entre outros elementos que auxiliem ou permitam compensar uma ou mais limitações funcionais motoras, sensoriais ou mentais da pessoa portadora de deficiência, de modo a superar as barreiras da mobilidade e da comunicação, possibilitando a plena utilização de suas capacidades em condições de normalidade.
§ 4o Considera-se oficina protegida de produção a unidade que funciona em relação de dependência com entidade pública ou beneficente de assistência social, que tem por objetivo desenvolver programa de habilitação profissional para adolescente e adulto portador de deficiência, provendo-o com trabalho remunerado, com vista à emancipação econômica e pessoal relativa.
§ 5o Considera-se oficina protegida terapêutica a unidade que funciona em relação de dependência com entidade pública ou beneficente de assistência social, que tem por objetivo a integração social por meio de atividades de adaptação e capacitação para o trabalho de adolescente e adulto que devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, não possa desempenhar atividade laboral no mercado competitivo de trabalho ou em oficina protegida de produção.
§ 6o O período de adaptação e capacitação para o trabalho de adolescente e adulto portador de deficiência em oficina protegida terapêutica não caracteriza vínculo empregatício e está condicionado a processo de avaliação individual que considere o desenvolvimento biopsicosocial da pessoa.
§ 7o A prestação de serviços será feita mediante celebração de convênio ou contrato formal, entre a entidade beneficente de assistência social e o tomador de serviços, no qual constará a relação nominal dos trabalhadores portadores de deficiência colocados à disposição do tomador.
§ 8o A entidade que se utilizar do processo de colocação seletiva deverá promover, em parceria com o tomador de serviços, programas de prevenção de doenças profissionais e de redução da capacidade laboral, bem assim programas de reabilitação caso ocorram patologias ou se manifestem outras incapacidades.