A exigência do ICMS-ST em operações interestaduais no Rio de Janeiro e a resolução ser no 080/2004
1. - Desde maio de 2004 e com base na Resolução nº 080, expedida pela Secretaria de Estado da Receita do Rio de Janeiro - "SER", o Fisco carioca vem exigindo em operações interestaduais o recolhimento antecipado do ICMS, sob a modalidade de substituição tributária - "ICMS-ST", quando do ingresso de diversos produtos sujeitos a tal sistemática em seu território, havendo ou não convênio, protocolo ou qualquer tipo de acordo firmado com os Estados onde estão localizados os comerciantes remetentes.
segunda-feira, 19 de dezembro de 2005
Atualizado às 06:48
A exigência do ICMS-ST em operações interestaduais no Rio de Janeiro e a resolução ser no 080/2004
José Olinto de Arruda Campos*
Marcos de Vicq de Cumptich*
1. - Desde maio de 2004 e com base na Resolução nº 080, expedida pela Secretaria de Estado da Receita do Rio de Janeiro - "SER", o Fisco carioca vem exigindo em operações interestaduais o recolhimento antecipado do ICMS, sob a modalidade de substituição tributária - "ICMS-ST", quando do ingresso de diversos produtos sujeitos a tal sistemática em seu território, havendo ou não convênio, protocolo ou qualquer tipo de acordo firmado com os Estados onde estão localizados os comerciantes remetentes.
2. - Na hipótese de o comerciante remetente, localizado em outro Estado, não reter nem recolher previamente o ICMS-ST em favor do Rio de Janeiro, o imposto é exigido quando da entrada da mercadoria em território fluminense, no Posto Fiscal da divisa ou no do primeiro Município por onde transitar o produto.
3. - Em alguns casos extremos, o Fisco carioca chega a apreender mercadorias pela falta da retenção e recolhimento prévio do ICMS-ST em seu favor, normalmente nomeando o motorista do caminhão transportador como fiel depositário, liberando-o após a comprovação do pagamento pelo remetente ou pelo destinatário.
4. - Sem outra alternativa aparente, os comerciantes remetentes localizados em outros Estados, ou mesmo os destinatários no Rio de Janeiro, são obrigados a efetuar o pagamento antecipado do ICMS-ST a fim de concluir a operação de compra e venda sem embaraço ou maiores inconvenientes.
5. - De certo, o Fisco carioca visa resguardar os seus interesses exigindo o pagamento antecipado de um imposto que talvez não seja pago no destino por alguns comerciantes não tão bem intencionados, tendo em vista que as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária são aquelas pulverizadas no varejo, normalmente em bares e postos de gasolina, como isqueiros e caixas de fósforos, sorvetes, bebidas em geral, balas e chicletes, biscoitos, etc.
6. - Ocorre que, por outro lado, o contribuinte localizado em Estado diverso do seu não pode ser prejudicado justamente por agir dentro da lei e da ordem. Cabe ao Fisco carioca, isso sim, fazer o seu trabalho e fiscalizar e punir com todo rigor aquele que sonega o imposto devido em seu território. Só não pode nivelar por baixo e colocar no mesmo saco o contribuinte cumpridor de suas obrigações, ainda mais quando localizado em região distinta.
7. - As práticas de Fiscalização hoje perpetradas no Rio de Janeiro chegam às raias do absurdo e infringem tudo aquilo que já foi construído e conquistado em matéria tributaria. Além de representarem grave risco para os comerciantes, tais comportamentos consistem, na verdade, em um completo retrocesso na relação Fisco-Contribuinte.
8. - Primeiro porque a duras penas o País hoje vive sob o Estado Democrático de Direito, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, ocasião em que o princípio da legalidade foi reintroduzido no ordenamento jurídico pátrio, sendo que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (inciso II, do artigo 5º). Como a Resolução expedida pelo Secretário de Estado da Receita não é lei, no sentido formal da palavra, não pode obrigar contribuinte algum a algo, muito menos aquele localizado em Estado diverso ao seu.
9. - Segundo porque é condição sine qua non à exigência do ICMS-ST em operações interestaduais que haja acordo expresso e específico viabilizando tal prática, firmado entre os respectivos Estados, de acordo com o artigo 9º da Lei Complementar nº 871, de 1996, o que, ao menos no caso do Rio de Janeiro e de São Paulo, não ocorre.
10. - Até que ocorra a efetiva transferência de titularidade das mercadorias que, com base nos conceitos de direito civil trazidos para o direito tributário só acontece com a tradição (entrega da coisa no estabelecimento do comprador), não se pode cogitar a exigência do recolhimento do ICMS-ST antes da entrada das mercadorias no estabelecimento adquirente localizado no Rio de Janeiro, sob pena de caracterizar a substituição tributária em operações interestaduais sem amparo em convênio, protocolo ou acordo firmado neste sentido.
11. - Por último, porque a apreensão de mercadorias do contribuinte como forma coercitiva ao cumprimento de obrigação tributária é medida nefasta que há muito foi afastada e proibida pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido sumulada em 1963 (Súmula STF nº 323: "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos").
12. - Destacamos ao menos um importante precedente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sobre a matéria, por meio do qual, em votação unânime realizada em 18.5.2005 pela Décima Quinta Câmara Cível2, foi reconhecida a ilegalidade desta abusiva prática adotada pelo Fisco carioca.
13. - Por esses motivos, consideramos ilegal e inconstitucional a postura adotada pelo Fisco carioca e sugerimos a tutela do Poder Judiciário para que, via impetração de mandado de segurança, seja reconhecido o direito líquido e certo do contribuinte de comercializar seus produtos para clientes atacadistas e varejistas localizados no Rio de Janeiro sem ser obrigado a reter e recolher previamente o ICMS-ST ao erário fluminense, nos moldes da Resolução SER nº 080/2004, bem como sem a apreensão dos produtos como forma coercitiva ao pagamento de obrigação tributária.
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1 "Art. 9º - A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados."
2 "MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Regime que, para a exação, deve ser precedido de convênio entre os Estados interessados. Inexistência dele. Afronta ao disposto no art. 9º, da Lei Complementar nº 87/96. Ainda que lei estadual, preexistente à resolução regulamentadora, contenha norma admitindo a cobrança, irrelevante tal situação, ante a falta de convênio. Cobrança ilegal. Procedência do pedido. Recurso desprovido." (TJRJ - Apelação Cível nº 2005.001.04238 - Décima Quinta Câmara Cível - Relator: Desembargador Carlos Eduardo Passos - D.J. 31.5.05).
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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados
* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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