Diálogo concorrencial, uma forma de avançar as PPPs

Há, no entanto, um entrave que merece destaque: a ausência de um processo de licitação moderno há muito amplamente utilizado em outros países, capaz de dar segurança aos agentes públicos e à iniciativa privada em relação aos diversos aspectos técnicos, jurídicos e econômico-financeiros enredados em cada PPP.

Chama-se geralmente diálogo concorrencial ou diálogo competitivo esse novo método de licitar, muito utilizado mundo afora e, infelizmente, não aplicado no Brasil por falta de uma legislação que o preveja.

A União Europeia, por exemplo, contempla o diálogo concorrencial como diretriz para a celebração de contratos complexos desde 2004 (Diretiva 2004/18/CE). Outros exemplos encontramos no Reino Unido, desde 2006, com a edição do "Public Contracts Regulations", SI 2006/5; na França, desde 2008, com a modificação do CDC ("Code de Marchés Public"); em Portugal, desde 2009, com a introdução de alterações ao Código dos Contratos Públicos e mesmo nos Estados Unidos onde, desde 1972, com a edição do "Brooks Act", pratica-se a chamada "competitive negotiation".

A grande inovação do diálogo concorrencial é a de permitir que, de forma transparente e regrada, empresas privadas e poder público negociem os contratos mais complexos antes que venham eventualmente a celebrá-los.

Note-se que as regras atualmente vigentes no Brasil (especialmente a lei 8.666, de 1993) praticamente impossibilitam que os contratos sejam negociados. Como regra geral, a Administração deve definir sozinha todos os detalhes da contratação, especificando projetos, termos de referência e modelos jurídicos e financeiros como bem entender, antes de oferecê-los à iniciativa privada, mediante a realização de licitações.

Acontece que o Poder Público, em contratações que envolvem grandes complexidades, como projetos de ferrovias, de metrôs nas grandes cidades, de portos, aeroportos, defesa militar ou mesmo hospitais, saneamento básico e outros serviços públicos que devem ser prestados em larga escala, na maior parte das vezes não tem condições de estabelecer sozinho as condições da contratação.

Nesses casos não é incomum que a Administração tenha dificuldades para definir com clareza e segurança a sua própria necessidade, como, por exemplo, se a ligação entre duas cidades deve ser feita por um trem de alta, baixa ou média velocidade ou, simplesmente, por meio de transporte aéreo; se uma determinada linha de metrô deve ser subterrânea ou de superfície; se o modelo tarifário deve compreender subsídios públicos ou não; entre outras decisões que podem afetar a viabilidade da parceria, a cesta de riscos que pode ser transferida para o parceiro privado e, enfim, a atratividade da contratação para a iniciativa privada.

O diálogo concorrencial, por seu turno, possibilita à Administração discutir todos esses aspectos com o setor privado, desde o momento da formulação do modelo de parceria, até o momento final, em que as partes celebram o contrato, aumentado à aderência dos projetos licitados à realidade e ao mercado.

É certo que nesse tipo de ambiente, com mecanismos institucionais seguros e, acima de tudo, transparentes, Administração Pública e iniciativa privada chegam com mais facilidade a realizar negócios de alta complexidade como são as PPPs. É chegada, portanto, hora de alterar nossa legislação para reduzir o tormentoso tempo que separa a iniciativa de realizar da concretização projetos de PPPs.

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* Marcos Augusto Perez é advogado do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.